عالج المشرع العراقي في القانون المدني وقانون التسجيل العقاري احكام التسجيل معالجة تختلف عما أورده المشرع المصري(1)،والقانون المدني الفرنسي(2)، فالنصوص القانونية في القانون العراقي تؤكد على ان التسجيل يعد ركناً من اركان العقد، وان العقود الواردة على العقار لاتنعقد ، ولا وجود لها أصلاً ، قبل التسجيل في دائرة التسجيل العقاري . فقد جاء في المادة (90) من قانوننا المدني الفقرة الاولى منها (( إذا فرض القانون شكلاً معيناً للعقد فلا ينعقد إلا بأستيفاء هذا الشكل ما لم يوجد نص بخلاف ذلك)) .كما جاء في المادة(247) منه على ان (( الالتزام بنقل الملكية أو أي حق عيني آخر ينقل من تلقاء نفسه هذا الحق اذا كان محل الالتزام شيئاً معيناً بالذات يملكه الملتزم وذلك دون الأخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجيل ))، وكذلك الفقرة (2) من المادة(1126) من القانون نفسه حيث نصت على ان(( العقد الناقل لملكية عقار لاينعقد إلا اذا روعيت فيه الطريقة المقررة قانوناً )).

  أما قانون التسجيل العقار(3). فقد جاء في المادة(3) الفقرة (2) منه مايلي     (( لاينعقد التصرف العقاري إلا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري)).

   يتضح من النصوص المتقدمة ، بأن التسجيل في القانون العراقي يعد ركناً من اركان عقد بيع العقار، فهذا العقد من العقود الشكلية التي حدد لها القانون شكلاً معيناً يجب مراعاته لانعقاد العقد ، وهو تسجيله في دائرة التسجيل العقاري وإلا عد العقد باطلاً ويكون في حكم العدم(4).إلا ان المشرع العراقي ، قد خفف نوعا ما من الآثار المترتبة اعلاه في المادة (1127) من القانون المدني ، إذ رتب على على الناكل تعويضاً عن الاضرار التي لحقت بالطرف الآخر من جراء امتناع الناكل عن التسجيل(5). وقد ذهب الفقه العراقي في تبرير الاساس القانوني لهذا التعويض الى مذاهب ثلاث ،فذهب جانب منهم الى ان عقد بيع العقار قبل التسجيل عقد باطل منعدم الآثار، وعليه يكون أساس التعويض الذي جاءت به المادة (1127) مدني ، هو الفعل الضار أي أن المسؤولية التي تقررها هي المسؤولية التي تقررها هي المسؤولية التقصيرية(6). وذهب آخرون الى ان عقد بيع العقار قبل التسجيل ، هو عقد صحيح غير مسمى ، وفقاً لنظرية تحول العقد ، استناداً الى المادة (140) من قانوننا المدني ، كون عقد بيع العقار الباطل يتحول الى عقد صحيح غير مسمى ، لتوافره على اركان العقد الصحيح الجديد ، وعليه فأن اساس التعويض الوارد في المادة (1127) هو العقد والمسؤولية التي تقررها هي المسؤولية العقدية لا التقصيرية(7).  أما الأتجاه الثالث فيرى بأن عقد بيع العقار الخارجي لاينعقد قبل التسجيل في دائرة التسجيل العقاري ، لكونه عقداً شكلياً ،غير أن تراضي الطرفين بموجب هذا العقد لايمكن انكاره ، فالتراضي المذكور يكوِّن عقداً ، ولكنه ليس بعقد بيع ، إذ يلزم لأنعقاد الاخير التسجيل ، فهو عقد غير مسمى ملزم منذ بداية نشوئه ، ولم نكن امام عقد بيع باطل يتحول الى عقد صحيح غير مسمى، ومن ثم فأن أخل أيٍّ من المتعاقدين ،التزم بالتعويض ، وهذا التعويض ينشأ عن مسؤولية عقدية لاتقصيرية لأن مصدره التعهد الملزم(8).  ومع ذلك ، فأن المشرع العراقي ، لم يكتفِ بما أورده من تعويض يترتب على الناكل بموجب المادة (1127) مدني ، بل اعطى الحق للمتعهد له في تملك العقار أو حق التصرف بقيمته المعينة في التعهد اذا سكن في العقار محل التعهد أو احدث فيه أبنية أو منشآت أخرى بدون معارضة تحريرية من المتهد أو المطالبة بالتعويض بعد أن حدده بالفرق بين قيمة العقار وقت التعهد وقيمته وقت النكول وهذه الاحكام جاء بها قراران لمجلس قيادة الثورة المنحل ، الأول برقم (1198) لسنة 1977، والثاني  تعديل للقرار الأول ، برقم (1426) لسنة 1983(9). وتصحيح العقد بزوال صفة البطلان ، بتغيير في عنصر من عناصر العقد تتضمنها الأحكام الواردة في هذين القرارين ، فعقد بيع العقار المبرم خارج دائرة التسجيل العقاري ، عقد باطل لعدم أستيفاء الشكل المطلوب قانوناً ، أي لأمتناع احد الطرفين عن تسجيل العقد في الدائرة المختصة ، وقد رتب المشرع التعويض على الناكل وحدد التعويض بالفرق بين البدلين وهذا الأثر أي التعويض ترتب على العقد الباطل ليس بوصفه عقداً وأنما بوصفه واقعة قانونية ، فلم نكن في هذه الحالة ، امام تصحيح للعقد الباطل . إلا إن المشرع قد خطا خطوة الى الأمام بأقراره فكرة تصحيح العقد في الفقرة (ب) من هذين القرارين ، من أجل تقليص حالات بطلان العقد ،إذ صحح عقد بيع العقار الخارجي ، بزوال صفة البطلان عنه ، ومن ثم ترتبت على هذا العقد جميع آثاره ، فيما بين المتعاقدين ، أو بالنسبة للغير ، وهذا التصحيح يجري عن طريق تغيير في عنصر من عناصر العقد، وهذا التغيير يتجسد في أضافة الى عنصر المحل  (العقار ) ، لم تكن  موجودة عند ابرام عقد البيع الخارجي ، وهذه الأضافة تقترن بأرادة المتعاقدين ، وتتمثل بسكن المتعهد له في العقار محل التعهد ، أو بأضافة مادية تتمثل بأحداثه أبنية أو منشآت أخرى أو مغروسات بدون معارضة تحريرية من المتعهد ، فعندما يتحقق ذلك التغيير بالأضافة التي تحصل الى عناصر العقد ، يستمر العقد قائماً مرتباً لآثاره ، بعد زوال صفة البطلان عنه بأثر رجعي يمتد الى يوم إبرام العقد ، إذ يعد المتعهد له مالكاً للعقار بقيمته المبينة في عقد البيع الخارجي ، فهذا التغيير ادى الى زوال البطلان وتصحيح العقد ، أي عدّ العقد قائماً منذ ابرامه ، وليس بصدور قرار المحكمة بالتمليك ، فقرار المحكمة يعد كاشفاً عن الملكية وليس منشأ لها . ونستند في كل ذلك على مايلي :

اولاً : يتملك المتعهد له العقار بقيمته المعينة في التعهد دون تغيير فيها ، وعليه يكون العقد المبرم بين المتعاقدين نفسه دون أن نكون أمام عقد جديد(10).إلا ان هذا لايعني ان عقد البيع الخارجي بقي على حاله دون تغيير ،ورتب آثاره وفقاً لذلك . فهذا القول لايمكن القبول به ،لان ذلك العقد باطل والعقد الباطل لايرتب أثراً ، فعقد البيع الخارجي لم يبق على حاله ، كما ابرمه الطرفان ، بل حصل تغيير في عنصر من عناصره(11). وهذا التغيير هو الذي ادى الى زوال البطلان طبقاً لنص القانون ، ومن ثم تصحيح العقد ، بمعنى ان الآثار ترتبت على العقد المصحح وليس على العقد الباطل .

ثانياً : يعد المتعهد له مالكاً للعقار من وقت إبرام عقد البيع الخارجي ، أي بتوافر شروط التمليك ، يستطيع المتعهد له ان يطلب تملك العقار محل التعهد ، حتى وان كان المتعهد قد تصرف فيه بعد ذلك ، وقبل رفع دعوى التمليك ، بمعنى ان المتعهد له يعد مالكاً للعقار منذ تاريخ ابرام العقد ، وليس منذ تاريخ صدور الحكم في دعوى التمليك أو تسجيل هذا الحكم ،فأذا كان المتعهد قد تصرف فيه الى شخص آخر فيكون تصرفاً صادراً من غير مالك ، ويستطيع المتعهد له ابطال التسجيل إذا كان العقار قد سُجل باسم المشتري الثاني . وهذا الاتجاه قد تبناه القضاء العراقي في عدة قرارات منها : (( اذا سكنت المشترية الدار التي أشترتها خارج دائرة التسجيل العقاري ، ثم أجرتها بسبب اضطرارها على مصاحبة ابنها الموظف المنقول الى مدينة أخرى ، فلها طلب تمليكها الدار وتسجيلها بأسمها في الدائرة المذكورة طبقاً لقرار مجلس قيادة الثورة المرقم (1198) لسنة 1977))(12). وفي قرار آخر تبين بوضوح أتجاه القضاء العراقي في ان المتعهد له يعد مالكاً للعقار عند توفر شروط التمليك إذ جاء فيه : (( اذا كان المتعهد له ( المشتري ) قد دفع ثمن الدار كاملاً وسكنها منذ تاريخ التعاقد ولحين اقامة دعوى التمليك فأن رد دعواه بسبب كون الدار قد بيعت الى شخص آخر وسجلت بأسمه مسببة قرارها حول امكانية قيام المشتري اقامة دعوى عدم نفاذ تصرف اذا توافرت شروطها دون ان تلاحظ محكمة الموضوع ان المدعي ( المشتري ) اقام دعواه استناداً الى احكام قرار مجلس قيادة الثورة المرقم (1198) لسنة 1977 وكان على المحكمة الدخول في اساس الدعوى والبت فيها حسبما يتراءى لها ))(13). وفي قرار آخر جاء فيه (( لما كان المتعهد (البائع) قد سجل العقار موضوع الدعوى باسم زوجته لدى دائرة التسجيل العقاري المختصة لذا فأن بأمكان المدعي ( المتعهد له ) ،اقامة دعوى لأبطال البيع المذكور الذي جرى اضراراً به وعندها تستأخر دعوى التمليك لحين حسم دعوى الابطال))(14).

ثالثاً: اتجاه بعض الفقهاء الى وجود تزاحم وفقاً للقرار 1198 المعدل بالقرار 1426 ، ويحصل هذا التزاحم عندما يتعاقد المالك مع شخص على نقل ملكية عقار ، ويتم ذلك بعقد خارج دائرة التسجيل العقاري فيسكن هذا الشخص العقار ، أو يحدث فيه منشآت ، دون معارضة تحريرية من قبل المالك ( المتعهد) ، أي تتوفر شروط التمليك المنصوص عليها في القرارين المذكورين ، ثم بعد ذلك ، يتعاقد المالك ( المتعهد) مع شخص آخر على نقل ملكية العقار ذاته بعقد يتم تسجيله في دائرة التسجيل العقاري(15). فوجود هذا التزاحم يدل على ان تاريخ أبرام عقد البيع الخارجي هو تاريخ اكتساب المتعهد له لملكية العقار واعتباره مالكاً بذلك الوقت ، ومن ثم يتزاحم مع المالك الجديد للعقار بموجب العقد المسجل . وقد اتجه القضاء العراقي الى تفضيل المتعهد له ( المشتري ) في البيع الخارجي على حساب من تم تسجيل عقده ، كما رأينا في القرارات القضائية المذكورة في الفقرة السابقة(16).  مما تقدم ، يتضح لنا بأن قراري التمليك 1198 والمعدل بالقرار 1426 قد تضمنا تصحيحاً لعقد بيع العقار الخارجي الباطل وهذا التصحيح مصدره القانون ، فهو يستند الى ارادة المشرع(17)، إلا أنه لايقع إلا بأرادة المتعاقديَنْ ، فبمجرد توافر شروط التمليك وفقاً لقرار مجلس قيادة الثورة المنحل ،لانكون أمام تصحيح العقد ، بل لتحقيق ذلك يجب ان يتقدم المتعهد له بطلب التمليك ، من جانب آخر ، فان شروط التمليك تتضمن تصرفاً ارادياً وعملاً مادياً في الوقت نفسه(18). وعند توافر شروط التمليك وصدور قرار من المحكمة به ،يتم تصحيح العقد ، ويعد المتعهد له مالكاً للعقار بموجب هذا العقد ، أي بأثر رجعي يمتد الى تاريخ أبرام عقد بيع العقار الخارجي ، وعليه يكون قرار المحكمة كاشفاً عن ملكية المتعهد له وليس منشأ لها . ويترتب على ذلك ،استمرار هذا العقد نفسه، وكل ما في الأمر، انه قد حصل تغيير في احد عناصره بالأضافة اليه، كما رأينا ، وهذا التغيير يستند الى نص القانون ، ويعد شرطاً لكسب حق ملكية العقار بموجب عقد البيع الخارجي ، لانه يؤدي الى تصحيحه بعد أن كان باطلاً ، فالعقد الباطل لاينقل الملكية لان الباطل لايرتب أثراً . وعليه ، نرى ، بأن هذا التغيير المتمثل بالسكن أو اقامة الأبنية والمنشآت ، لايعد سبباً صحيحاً ، لان واقعة البناء ليست من الحوادث التي نص عليها قانوننا المدني في المادة (1158/3) عند حصر الأسباب الصحيحة(19).بالأضافة الى ذلك ، فأن السند يجب أن يصدر من غير المالك حتى يعد سبباً صحيحاً ، بينما هنا نتعامل مع سند صادر من المالك ( المتعهد)(20). وكذلك لايمكن عدّ واقعة البناء ( اقامة ابنية أو منشآت ) سبباً لكسب الملكية ، بالقول بأن قرار مجلس قيادة الثورة المنحل ، قد أضاف نصاً خاصاً للالتصاق(21). لذا ،نرى ،إن كسب الملكية كان بموجب العقد نفسه ، ولكن بعد تصحيحه بزوال البطلان عنه نتيجة التغيير في عنصر من عناصر العقد ، بالأضافة اليه.  ... .

____________________

1- فالمشرع المصري جعل الأثر المترتب على عدم التسجيل هو ان عقد بيع العقار الخارجي ينتج جميع الآثار المترتبة على البيع عدا نقل الملكية ، فلم يعد التسجيل ركناً في العقد اي ان نقل الملكية يتراخى لحين التسجيل وفقاً للمادة الاولى من فانون التسجيل العقاري رقم(18) لسنة 1923 والمادة (9) من قانون تنظيم الشهر العقاري المصري رقم (114) لسنة 1946 ، وكذلك هو موقف الفقه المصري انظر تفصيل ذلك في د. محمد المنجي /عقد البيع الابتدائي /الآثار القانونية والعملية لعقد البيع غير المسجل /منشأة المعارف /الاسكندرية/2002/ص110 ومابعدها ،وكذلك د. عبد العزيز المرسي حمود /اضواء على المشكلات العملية التي يثيرها عقد البيع العقاري غير المسجل/دار النهضة العربية /القاهرة/1997/ص13ومابعدها .

2- عقد بيع العقار في القانون الفرنسي يعد عقداً رضائياً على الرغم من خضوعه للأشهار الذي يعني إعلام الغير بالوضع القانوني للعقار بما يجنب الافراد التعاقد في شأنه اذا كان قد تصرف به ، فالعقد ينقل الحق العيني بين عاقديه دون حاجة لتسجيله في مكتب التسجيل الواقع في منطقة العقار الا ان الملكية تعتبر غير منتقلة بالنسبة للغير إلا من وقت تسجيل العقد . هذا كله وفقاً لقانون 23/3/1855 وما أعقبه من قوانين وآخرها مرسوم (4/1/1955) انظر تفصيل ذلك د. حسين عبد القادر معروف : فكرة الشكلية وتطبيقاتها في العقود / رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون – جامعة بغداد/ 2004./ص108 ، محمد المنجي: عقد البيع الابتدائي/الآثار القانونية والعملية لعقد البيع غير المسجل /منشأة المعارف /الاسكندرية /2002/ص18- ،19وكذلك الدكتور عباس الصراف /بيع العقار قبل التسجيل في القانون العراقي /القسم الاول /بحث منشور في مجلة العدالة /تصدرها وزارة العدل العراقية /العدد 4/السنة 2/1976/ص880 ومابعدها.

3- قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 المعدل.

4- الدكتور عبد المجيد الحكيم  : الموجز في شرح القانون المدني/الجزء الاول/مصادر الالتزام /الطبعة الخامسة / مطبعة نديم/بغداد/1977/ص36،وانظر كذلك الاستاذ شاكر ناصر حيدر : الوجيز في الحقوق العينية الاصلية/الجزء الاول / حق الملكية / مطبعة العاني/ بغداد/1969،ص117.

5- فقد جاء في المادة (1127) من قانوننا المدني (( التعهد بنقل ملكية عقار يقتصر على الالتزام بالتعويض اذا أخل احد الطرفين بتعهده ،سواء أشترط التعويض في التعهد أم لم يُشترط)).

6- الاستاذ شاكر ناصر حيدر /حق الملكية /مصدر سابق /ص117 ، كما ذهب الى الرأي نفسه استاذنا الدكتور المبسوط في المسؤولية المدنية/ الجزء الاول / الضرر/ شركة التمايس للطبع والنشر المساهمة/ بغداد / 1991، إذ ذكر بأنه (( ان التعهد بنقل ملكية عقار يعتبر قبل تسجيله عقداً غير مسمى خروج صريح على نص القانون الذي يقرر صراحة عدم انعقاد العقد فجزاء عدم تسجيل هذه العقود في التشريع العراقي هو البطلان أو عدم الانعقاد)) ،  ص257.

7- وقد أخذ بهذا الرأي الدكتور عباس حسن الصراف /شرح عقدي البيع والايجار في القانون المدني العراقي /مطبعة الاهالي /بغداد/1956 /ص152-153،وكذلك في بحثه السابق /بيع العقار قبل التسجيل في القانون العراقي /ص908-909 ، وانظر كذلك أ.نوري احمد منصور /بيع العقار خارج دائرة التسجيل العقاري في القانون العراقي /بحث منشور في مجلة العدالة / العدد الرابع /السنة الخامسة /1979/ص1026.

8- انظر د. غني حسون طه  : الوجيز في العقود المسماة عقد البيع/مطبعة المعارف/بغداد/1970/ص222،وكذلك د. كمال قاسم ثروت /شرح احكام عقد البيع /بغداد/1973/ص122.

9- فقد جاء في البند( أولاً ) من قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم (1198) لسنة 1977 المعدل بالقرار (1426) في 21/12/1983 مايلي بـ ( أ- يقتصر التعهد بنقل ملكية عقار أو حق التصرف فيه على الالتزام بالتعويض أذا أخل احد الطرفين بتعهده ،سواء أشترط التعويض في التعهد  أم لم يشترط فيه ،على أن لايقل مقداره عن الفرق بين قيمة العقار المعينة بالتعهد وقيمته عند النكول ، دون أخلال بالتعويض عن أي ضرر آخر.

ب- إذا كان المتهد له قد سكن العقار محل التعهد أو احدث فيه أبنية أو منشآت أخرى أو مغروسات بدون معارضة تحريرية من المتعهد ، فأن ذلك يعتبر سبباً صحيحاً يبيح للمتهد له تملك العقار أو حق التصرف فيه بقيمته المعينة في التعهد او المطالبة بالتعويض على الوجه المذكور في الفقرة ( أ) من هذا البند ،مضافاً اليه قيمة المحدثات والمغروسات قائمة وقت النكول ، كل ذلك دون الأخلال بأحكام قانون تنظيم الحد الاقتصادي للأراضي الزراعية رقم 137لسنة 1967).

10- انظر في ذلك قرار محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية رقم 174/حقوقية /1994 في 6/4/1994/أورده المحامي هادي عزيز علي /التطبيقات القضائية في قضاء محكمة استئناف بغداد بصفتها التميزية /تطبيقات قضائية لاحكام قرار مجلس قيادة الثورة المنحل المرقم (1198) لسنة 1977 المعدل /الجزء الاول /مطبعة الخليج العربي /بغداد /1998/ص32.

11- وهو عنصر المحل ( العقار محل التعهد).

12- قرار محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية /رقم2502 /حقوقية /1979 في 5/12/1979 ، اورده المحامي هادي عزيز علي / التطبيقات القضائية في قضاء محكمة الاستئناف بغداد بصفتها التميزية / تطبيقات قضائية لاحكام قرار مجلس قيادة الثورة المنحل المرقم 1198 لسنة 1977المعدل / الجزء الاول/ مطبعة الخليج العربي/ بغداد /1998/ص30.

13- قرار محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية /رقم 2662/حقوقية/1990 في 12/5/1990 اورده المحامي هادي عزيز علي /مصدر سابق/ص32.

14- قرار محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية رقم 1241/حقوقية/1994 في 1/11/1994 اورده المحامي هادي عزيز علي /مصدر سابق/ص34.

15- استاذنا الدكتور صبري حمد خاطر /الغير عن العقد دراسة مقارنة في القانونين الفرنسي والعراقي/ رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون جامعة بغداد /1992/ص185-186.

16- كما  يتضح موقف القضاء العراقي بهذا الشأن ،بوضوح ،في القرار التالي : (( لمشتري العقار خارج دائرة التسجيل العقاري اذا كان قد سكنه بدون معارضة تحريرية من قبل البائع ان يطلب من المحكمة تمليكه العقار ولو كان البائع قد باعه بعدئذٍ لشخص آخر سجله بأسمه في الدائرة المذكورة)). قرار استئناف نينوى رقم 44/ت ب/1978 في 11/12/1978 منشور في مجموعة الاحكام العدلية /تصدرها وزارة العدل العراقية /العدد الرابع/السنة التاسعة/1978/ص118.

17- لذا فلا يمكن للافراد بأرادتهم تصحيح عقود نقل الملكية الأخرى الواردة على العقار والتي لم تسجل في دائرة التسجيل العقاري ، بمعنى ان التصحيح يشمل فقط عقد البيع العقاري الخارجي استناداً الى ارادة المشرع . وهذا هو موقف القضاء العراقي إذ جاء في قرار له (( ان قرار مجلس قيادة الثورة المرقم 1198 لسنة 1977 المعدل عالج موضوع البيع المطلق ولاينصرف اثره القانوني الى بيع المقايضة وهو ماأستقر عليه قضاء هذه المحكمة)).قرار محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية /رقم 944/حقوقية /1999بتاريخ 26/7/1999 ، اورده هادي عزيز علي /التطبيقات القضائية في قضاء محكمتي استئناف بغداد بصفتها التمييزية /تطبيقات قضائية لاحكام قرار مجلس قيادة الثورة المرقم 1198/لسنة 1977 المعدل /الجزء الثاني/2000/ص25.

18- فالتصحيح في هذه الحالة يتم بتصرف ارادي وعمل مادي ،فلا يتم تصحيح العقد إلا بتوافر شرطين، تصرف ايجابي يصدر من المتعهد له ،اما السكن او احداث أبنية أو منشآت أخرى أو مغروسات ، وتصرف سلبي من المتعهد ، وهو عدم صدور معارضة تحريرية منه .

  انظر في ذلك ،استاذنا الدكتور عزيز جواد الخفاجي /القيود الواردة على حرية الارادة باكتساب الملكية اتفاقاً/1992-1993/بحث غير منشور/ص39.

19- فقد جاء في المادة (1158) الفقرة (3) منها (( والسبب الصحيح هو سند أو حادث يثبت حيازة العقار بأحدى الوسائل التالية :

أ- الاستيلاء على الاراضي الموات .    ب- انتقال الملك بالأرث أو الوصية.

جـ-الهبة .    ء- البيع أو الفراغ)).

20- د. غني حسون طه ،الاستاذ المساعد محمد طه البشير /الحقوق العينية /الجزء الاول /مصدر سابق/ص235.

21- وبذلك نخالف ما أخذ به أ.جمال عبد الكاظم /احكام الزعم بسبب شرعي في الالتصاق الصناعي /دراسة مقارنة /رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون/جامعة بابل/2005/ص114.