الموضوع : عناصر تقدير تعويض الضرر المعنوي في القانون.

المؤلف : اسماعيل صعصاع غيدان البديري.

الاطروحة : مسؤولية الادارةعن الضرر المعنوي في القانون العراقي ,ص203-206.

_____________________

يقصد بعناصر الضرر المعنوي ، العوامل أو الاعتبارات المكوّنة له والتي تدخل في حساب التعويض ، أي بعبارة أخرى أنها الظروف التي تساعد على تحديد مدى الضرر المعنوي ومقداره بالزيادة أو النقص والتفاوت من حالة إلى أخرى(1). فالقانون كما تبين لنا لم يزد في تحديده للضرر الذي يقتضي التعويض عنه عن الضرر المباشر المؤكد أو المحقق الذي أصاب المضرور . وعلى هذا الأساس فإن التعويض في أية صورة كانت تعويضاً عينياً أو بمقابل نقدي أو غير نقدي يقدر بمقدار الضرر المباشر الذي أحدثه الخطأ ، سواء كان هذا الضرر مادياً أم معنوياً ، وسواء كان متوقعاً أم غير متوقع ، وسواء كان حالاً أم مستقبلاً ما دام ذلك محققاً . وقد تقدم بيان ذلك عند الكلام عن شروط الضرر المعنوي الواجب التعويض(2). ونتيجة لذلك فإن للقضاء سلطة تحديد العناصر والوسائل التي تكشف عن مدى الضرر ليضعه في خانة الضرر المؤكد أو المحقق . ولذلك فإن مسألة التحقق من وقوع الضرر ومداه تعد وبحق مسألة وقائع تستقل بها محكمة الموضوع من دون رقابة عليها من محكمة التمييز (النقض)) طالما استندت في ذلك إلى أسباب معقولة(3). هذا ومن أجل معرفة الحقيقة ومن ثم الوصول إلى التعويض العادل ، فقد أجاز المشرع العراقي للمحكمة إذا تعذر عليها البت في موضوع الدعوى ، الاستعانة بأهل الخبرة في الأمور العلمية والفنية وغيرها من الوقائع المادية اللازمة للفصل في الدعوى عدا المسائل القانونية(4). ثم يقوم هؤلاء الخبراء بمباشرة أعمالهم ، ولو في غياب الخصوم تحت إشراف المحكمة إلاَّ إذا اقتضت طبيعة العمل الانفراد به (5). وبعد ذلك يعد الخبراء محضراً أو تقريراً موقعاً من قبلهم بالمهمة التي كلفوا بها يتضمن كافة الأمور الفنية والعلمية التي طُلب إبداء الرأي فيها مفصلاً ، وكذلك النتائج التي توصلوا إليها(6)، ومن ذلك عناصر الضرر المعنوي والتعويض الملائم لذلك ، ثم يرفع هذا التقرير إلى المحكمة التي يبقى لها الرأي الحاسم – بوصفها الخبير الأعلى – في تقدير رأي الخبراء ، فلها أن تتخذ من ذلك سبباً لحكمها(7)، إذا وجدت أن هذا التقرير قائم على أسباب موضوعية ، ولها سواء من تلقاء نفسها أم بناءً على طلب الخصوم أن تقرر دعوة الخبراء لحضور جلسة المحكمة إذا رأت أن تقريرهم غير مستكمل لمستلزمات الغرض منه ، أو رأت ضرورة أن تستوضح منهم في أمور معينة لازمة للفصل في الدعوى(8)، كما لها أن لا تأخذ به في حكمها على أن تذكر الأسباب التي دعت بها إلى عدم الأخذ برأي الخبراء كلاً أو جزءاً(9). ولكن بالرغم مما نص عليه المشرع في هذا المجال ، فإن تحديد هذا الضرر وذكر العناصر المكونة له قانوناً والتي يجب أن تدخل في الاعتبار عند تقدير التعويض يعد من مسائل القانون التي تهيمن عليها محكمة التميز ((النقض)) ، لأن هذا التحديد أو التعيين هو من قبيل التكييف القانوني للوقائع . فإذا قررت محكمة الموضوع الحكم بمبلغ معين على سبيل التعويض من دون أن تبين عناصر الضرر الذي بني عليه هذا التعويض ، فإن هذا الحكم يكون مدعاة لنقضه ، إذ يحتمل أن تكون محكمة الموضوع قد أدخلت في تقدير التعويض عنصراً لا تتوافر فيه شروط تعويضه أو عنصراً لم يطلب المدعي تعويضه(10). هذا وإن تحديد عناصر الضرر يُعد من عمل القاضي إلاّ أنه يكون من قبيل التفسير للقانون . لكنه تفسير يلقي عليه مهمة غير محسومة بالنص القانوني ، وذلك لأن ذكر الضرر فقط ووصفه بالمحقق لا يساعد القاضي لتحديد هذا الضرر بيسر وسهولة ومما لاشك فيه أن القاضي يبذل مجهوداً وعملاً شاقاً قد يحتمل معه الصحة والخطأ في تحديده لعناصر تقدير الضرر والتعويض عنه ،  ومن هنا برزت الحاجة للاستعانة بالخبراء لتقدير الضرر والتعويض عنه كما قلنا إذ أن ذلك يساعد القاضي في حل المسائل الفنية والوصول إلى التعويض العادل ، وخاصة في مجال الضرر المعنوي . وفي نطاق الضرر المادي قد لا تكون هناك مشكلة تثقل كاهل القاضي في تحديده لعناصر تقدير الضرر والتعويض عنه ، حيث أن هذا الضرر هو خسارة مادية والتعويض عنه هو إعادة الأمر إلى ما كان عليه قبل حصول الضرر والخسارة(11). والواقع أن المشرع لم يحدد عناصر تقدير تعويض الضرر إلاّ بعنصرين فقط وفقاً لرأي جانب من الفقه(12)، الذي يذهب إلى أن الخسارة التي لحقت بالمضرور والكسب الذي فاته بأنهما العناصر الأساسية لكل تعويض وفقاً لأحكام المادة ((207)) من القانون المدني العراقي(13)، إلاّ أننا نستطيع أن نقول مع بعض الفقه(14) بأن المواد ((209)) مدني عراقي ، ((171)) مدني مصري ، ((172)) مدني سوري ، ((269)) مدني أردني ، ((136)) مدني لبناني قد نصت جميعها ، على ما يعد عنصراً   آخر يساعد القاضي على تحديد مدى تقدير التعويض عن الضرر ، وهو الظروف ، إذ نصت المادة   ((209)) من القانون المدني العراقي على أنه ((تعين المحكمة طريقة التعويض تبعاً للظروف…))   وقد ورد هذا الحكم نفسه في المواد الأخرى التي تقابل هذه المادة في القوانين العربية ... . كما أن الظروف تأكد حكمها أيضاً لدى المشرع المصري بوصفها عنصراً يجب أن يأخذ به القاضي عند تقدير الضرر والتعويض عنه ، حيث أنه نص بأن ((  يقدر القاضي مدى التعويض عن الضرر الذي لحق بالمضرور طبقاً لأحكام المادتين 221 ، 222 مراعياً في ذلك الظروف     الملابسة ..)) (15). واستناداً إلى ما تقدم نستطيع أن نقول بأن عناصر تقدير التعويض عن الضرر المعنوي    التي وردت في القانون هي الأذى أو الضرر الحاصل فعلاً وعنصراه الخسارة اللاحقة بالمضرور والكسب الفائت وكذلك الظروف الملابسة التي تساعد القاضي على تحديد مدى التعويض عن الضرر(16). ومن جهة أخرى يرى بعض الفقه(17)، بأن هناك عنصراً آخر يقره القانون في تقدير التعويض عن الضرر الناتج عن المسؤولية العقدية ، إذ قد يكون هذا الضرر معنوياً كما رأينا ذلك ، وهذا العنصر هو إرادة أطراف العقد ، اذ يجيز القانونان المصري والعراقي كقاعدة عامة الاتفاق على الإعفاء من المسؤولية العقدية(18). بينما يكون مثل هذا الأمر باطلاً بالنسبة للمسؤولية التقصيرية(19). فالقاضي بموجب هذا الاتفاقات الخاصة بالإعفاء ، أو التخفيف أو أي تعديل في أحكام المسؤولية التقصيرية يجد عنصراً لا يمكنه تجاوزه في تقديره للتعويض عن الضرر المعنوي ، وبذلك يدخل المشرع عنصراً آخر يُعتد به في بعض القوانين في تقدير الضرر والتعويض عنه(20). والعناصر السابقة التي حددها المشرع لتقدير التعويض عن الضرر تشمل الضرر المادي والمعنوي على حد سواء نتيجة لتعامل المشرع مع الضرر بشكل عام دون أي تمييز بين ضرر مادي ومعنوي من حيث تقديره ووجوب التعويض عنه ووسيلة التعويض ، غير أن العنصر الخاص بالخسارة التي أصابت المضرور ، أو العنصر الآخر المتمثل بالكسب الفائت ، فإن هذين العنصرين لا يساعدان على تقدير التعويض عن الضرر إلاّ في مجال الضرر المالي ، ولهذا فإن العنصر الوحيد الذي يساعد على تقدير التعويض عن الضرر المعنوي ، هو الظروف الملابسة والتي تعني ظروف المضرور فقط .   هذا العنصر ورد بشكل عام من أجل إرشاد القاضي إلى اختلاف مقدار التعويض عن الضرر المعنوي بسبب اختلاف الأشخاص والظروف التي أحاطت بواقعة حصول الضرر المعنوي(21). وقد ترك المشرع المجال واسعاً للقضاء والفقه من أجل استقصاء هذه الظروف ، ومن هنا تظهر مشكلة عناصر تقدير التعويض عن الضرر المعنوي ، إذ أن هذه الظروف غير محددة ، وهي تخضع لتقدير الخبراء والقضاة في استقصائها ، ومما لاشك فيه أن هذه الظروف ليست جميعها مما يمكن كشفه والتعرف عليه بسهولة ، ومن هنا برز الجانب التحكمي في تقدير التعويض عن الضرر المعنوي ، ومن ثم تردد بين التقتير والمبالغة(22)، الأمر الذي يؤدي إلى اختلاف الحكم بالنسبة للحالة نفسها من حيث تقدير التعويض من قبل إحدى المحاكم عن حكم محكمة أخرى فيما لو عرض عليها الموضوع نفسه ، وذلك لاختلاف العناصر التي يمكن أن تستخدمها كل من المحكمتين بسبب عدم وجود نظرية عامة بهذا الشأن . الأمر الذي يزيد من أهمية استقصاء هذه النظرية العامة التي توحد أو تسهل إلى حد كبير تقدير التعويض عن الضرر المعنوي بحيث يمكن أن تصل أي محكمة إلى التعويض نفسه أو ما يقاربه وبشكل يمنع التفاوت الكبير الذي يؤدي إلى عدم تحقيق العدالة(23).

______________________

1-   ينظر في ذلك الدكتور محمد يحيى المحاسنة : عناصر تقدير الضرر الأدبي والتعويض عنه ، مجلة العلوم القانونية ، العدد الأول ، المجلد السادس عشر ، 2001 ، ص21-22 .

2-   ينظر في ذلك ما سبق وأن قلناه بهذا الشأن ، ص 71  وما بعدها من نفس الاطروحة.

3-   ينظر في ذلك الدكتور سليمان مرقس : الوافي في شرح القانون المدني ، المجلد الثاني ، الفعل الضار والمسؤولية المدنية ، القسم الأول ، الأحكام العامة ، الطبعة الخامسة ، مطبعة السلام ، القاهرة ، 1988 ، ص 183 . وكذلك الهامش رقم ((13)) من الصفحة المذكورة .

4-   ينظر في ذلك المادة ((132)) من قانون الإثبات رقم ((107)) لسنة 1979 ، في شرح ذلك ينظر آدم وهيب النداوي : دور الحاكم المدني في الإثبات ، الطبعة الأولى ، الدار العربية للطباعة والنشر ، بغداد ، 1976 ، ص469 وما بعدها . وكذلك علي سلمان جميل المشهداني : قواعد الإثبات في الدعوى الإدارية في العراق ، دراسة مقارنة ، رسالة دكتوراه ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، 2000 ، ص308 وما بعدها .

5-   ينظر في ذلك المادة (142)) من قانون الإثبات.

6-    ينظر في ذلك المادة (144)) من قانون الإثبات رقم ((107)) لسنة 1979 .

7-   ينظر في ذلك الفقرة ((أولاً)) من المادة ((140)) من قانون الإثبات. وفي القانون الإداري ينظر علي سلمان جميل المشهداني : قواعد الإثبات في الدعوى الإدارية في العراق ، مصدر سابق ، ص310 وما بعدها .

8-    ينظر في ذلك المادة ((145)) من قانون الإثبات.

9-    ينظر في ذلك الفقرة ((ثانياً)) من المادة ((140)) من قانون الإثبات.

10-   ينظر في ذلك الدكتور سليمان مرقس : مصدر سابق ، ص183 .

11-   ينظر في ذلك الدكتور محمد يحيى المحاسنة :عناصر تقدير الضرر الأدبي والتعويض عنه ، مصدر سابق ، ص22 .

12-   ينظر في ذلك الدكتور سليمان مرقس : مصدر سابق ، ص536-537 . وكذلك الدكتور محمد يحيى المحاسنة : مصدر سابق ،     ص23 . وكذلك الهامش رقم ((1)) من الصفحة المذكورة . وكذلك الدكتور محمود سعد الدين الشريف : شرح القانون المدني العراقي ، نظرية الالتزام ، الجزء الأول ، مصادر الالتزام ، مطبعة العاني ، بغداد ، 1955 ، ص411 .

13-   وتقابلها المادة ((221)) من القانون المدني المصري .

14-   ينظر في ذلك الدكتور محمد يحيى المحاسنة : عناصر تقدير الضرر الأدبي والتعويض عنه ، مصدر سابق ، ص23 .

15-    ينظر في ذلك المادة ((170)) من القانون المدني المصري .

16-    ينظر في ذلك الدكتور محمد يحيى المحاسنة : مصدر سابق ، ص 23 .

17-    ينظر في ذلك الدكتور محمد يحيى المحاسنة : مصدر سابق ، ص23 .

18-    ينظر في ذلك الفقرتان ((1 ، 2)) من المادة ((259)) من القانون المدني العراقي . وكذلك الفقرة ((2)) من المادة ((217)) من القانون المدني المصري . وفي شرح ذلك ينظر الدكتور جلال علي العدوي : أصول الالتزامات ، مصادر الالتزام ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 1997 ، ص335-337 . وكذلك الدكتور محمود سعد الدين الشريف : شرح القانون المدني العراقي ، نظرية الالتزام ، الجزء الأول ، مصادر الالتزام ، مطبعة العاني ، بغداد ، 1955 ، ص322-324 .

19-    ينظر في ذلك الفقرة ((3)) من المادتين ((217 ، 259)) من القانون المدني المصري والعراقي ، وفي شرح ذلك ينظر الدكتور أنور   سـلطان : أنور سلطان :  مصادر الالتزام ، الموجز في النظرية العامة للالتزام ، دار النهضة العربية ، بيروت ،  1983، ص365-366 .

20-    ينظر في ذلك الدكتور محمد يحيى المحاسنة : مصدر سابق ، ص23 . ويستثنى من ذلك القانون اللبناني الذي أجاز الاتفاق على الاعفاء من المسؤولية التقصيرية كما نصت على ذلك المادة ((139)).

21-    ينظر في ذلك الدكتور محمد يحيى المحاسنة : مصدر سابق ، ص24.

22-    عن هذه السمات ينظر الدكتور عبد الله مبروك النجار : الضرر الأدبي ، دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي والقانون ، مطابع المكتب المصري الحديث ، دار المريخ للنشر ، الرياض ، 1995، ص332 وما بعدها .

23-    ينظر في ذلك الدكتور محمد يحيى المحاسنة : مصدر سابق ، ص24-25 .