أولا: تعريف الشفعة لغة

الشفعة لغة: أخذت من الشفع وهو الزوج من العدد وهو ضدّ الوتر، وهي مأخوذة من الفعل الثلاثي شفع أي ضم وزاد، فيقال شفع الرجل شفعًا إذا كان فردًا فصار له ثان(1)

ثانيًا: تعريف الشفعة اصطلاحًا

تعريف الشفعة في مجلة الأحكام العدلية والتشريعات الوضعية:

اختلفت التشريعات في تعريفها للشفعة كل من منظوره ووفقًا للمدرسة القانونية التي ينتمي إليها، فقد عرّفت مجلة الأحكام العدلية الشفعة بأنها " حق تملك العقار المبيع أو بعضه ولو جبرًا على المشتري بما قام عليه من الثمن والمؤن"(2) أما القانون المدني الأردني فقد عرفها في المادة ( 1150 ) بأنها "حق تملك العقار المبيع كله أو بعضه ولو جبرًا على المشتري بما قام عليه من الثمن".

أما القانون المدني المصري فقد عرفها بموجب المادة ( 935 ) بقوله: "الشفعة رخصة تجيز في بيع العقار الحلول محل المشتري في أحوال معينة إذا توافرت الشروط التي نص عليها القانون".

من خلال التعريفات السابقة نجد أن مجلة الأحكام العدلية والقانون المدني الأردني قد اتفقا في التعريف، وذلك كون الشريعة الإسلامية تعتبر المصدر التاريخي للشفعة في المدني الأردني إلا أن محكمة التمييز الأردنية اعتبرت أن الشفعة رخصة رغم تعريف القانون الصريح لها بأنها حق وذلك في قرارها الصادر بتاريخ16/2/88 بقولها ان الرخصة التي منحها القانون للشفيع بطلب التملك هي رخصة شرعت لدفع الضرر من سوء الجوار، وإن تملك المبيع هو في حد ذاته وسيلة الشفيع أو صاحب الأولوية في دفع الضرر من سوء الجوار الذي هو الغاية الأساسية من التملك فإذا فسخ البيع وعاد المبيع على البائع زال الضرر الذي قصد الشفيع تحاشيه بالتملك ودون كلفة، وبالتالي فليس ثمة ضرر يمكن أن يلحق بالمميزين المعترضين اعتراض الغير على الحكم بفسخ البيع وإعادة الحال إلى ما كان عليه وذلك بإعادة  تسجيل المبيع على اسم البائع بل إن فسخ البيع يوفر عليهم كلفة الشراء(3)" لكن المشرع المصري قد نحا منحًا آخر في التعريف إذ لم يعتبر الشفعة حق وإنما وصفها بأنها رخصة، وهناك اختلاف بين الحق والرخصة، فالرخصة هي إباحة استعمال الحريات العامة كحرية العمل والتعاقد والتملك والتنقل، فحرية التملك رخصة أما الملكية ذاتها فحق.

من خلال ما سبق يتبين أن هناك فرقًا واضحًا بين الحق والرخصة فمثلا حرية الشخص في التملك أو الزواج مجرد رخصة لا يثبت له بذلك ملك أو معاشرة.

كما أن فرقًا آخر بينها من حيث أن الحق ممتاز بالنسبة للآخرين فالشخص بموجبه يستأثر بمضمون الحق دون سائر الناس بينما الحريات والرخص العامة لا تفاوت فيها بين مراكز الأشخاص بل هي تفترض وجود الأشخاص في مركز واحد من حيث التمتع بالاستعمال.

كذلك نلحظ أن هناك فرقًا آخر بين الحق والرخصة، فالحق ينشأ ويقوم بناء على سبب  معين بذاته أما الحريات أو الرخص فسببها الإذن العام من المشرع(4) وقد يقال أن الأمر يتعلق بمركز قانوني لا يتولد منه مجرد رخصة في التملك بل يتولد عن حق الشخص في ان يتملك ذلك أنه توجد منزلة وسطى بين الأمرين، بين الرخصة في التملك والحق في التملك، هي حق الشخص في أن يتملك، وهذه المنزلة الوسطى هي أعلى مرتبة من الرخصة وأدنى مرتبة من الحق، فهناك حق التملك وهو رخصة وحق الملك وهو حق.

مثال ذلك أن شخصًا رأى دارًا فأعجبته ورغب بشرائها فهو قبل أن يصدر له إيجاب البائع بالبيع كان له حق التملك عامة في الدار وفي غيرها وهذه رخصة، وبعد أن يصدر منه قبول بشراء الدار صارت له ملكية الدار وهذا حق ولكنه قبل القبول وبعد الإيجاب في منزلة وسطى بين الرخصة والحق، فهو ليس مجرد رخصة فحسب في تملك الدار كغيرها من الأعيان التي لا يملكها ولم يبلغ أن يصبح صاحب الملك، بل هو بين الأمرين في مرحلة وسطى له أكثر  من رخصة وأقل من حق(5) وأرى أن الشفعة من باب الإمكان القانوني فهي ليست حقًا وأميل إلى اعتبار تسميتها رخصة أو قدرة على المطالبة بالشفعة مع أنها لا تتفق مع صفات الرخصة قانونًا فهي رخصة شرعها القانون ، وهي مصدر من مصادر الحقوق العينية وبذلك فهي أحد أسباب كسب الملكية والانتفاع.

وهي "بمثابة الخيار للغير أن يستعمله إذا أراد التملك في العقار يترتب عليها تملك العقار كله أو بعضه ذلك لأن الشفيع تارة يستحق كل المبيع وتارة يستحق بعضه فيما لو تعدد الشفعاء واتحدوا في الدرجة كانت شركة بينهم. ويسمى من كان له الشفعة – الشفيع وللعقار الذي تعلقت به الشفعة المشفوع ولملك الشفيع الذي تحققت به الشفعة المشفوع به وتشتبه الشفعة بالغصب لأن في كل واحد منها تملك مال الإنسان دون رضائه والفرق بينهما أن الشفعة مشروعة والغصب غير مشروع"(6) فالشفيع ليس له حق الملك وإنما له أن يتملك فإذا عبر عن إرادته في الأخذ بالشفعة، وهي إرادة منفردة أي تصرف قانوني صادر من جانب واحد مع توافر أحد أسباب الشفعة فقد تكاملت عناصرها باعتبارها سبب من أسباب كسب الملكية فيملك الشفيع العقار المشفوع فيه ويحول حقه في أن يتملك هذا العقار على حقه في ملكيته.

______________

1- ابن منظور ، لسان العرب ،باب شفع ،الموقع الالكتروني  www.alwrraq.net

2- باشا قدري، مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان ، الطبعة الرابعة ، المطبعة الاميرية 1931 ،ص 22

3- تمييز حقوق 234/88 مجلة نقابة المحامين، عمان، 1990 ، ص 1323

عرفت المادة ( 1068 ) من مشروع القانون المدني الفلسطيني الشفعة بأنها حق تملك العقار المبيع ولو جبرًا عن المشتري بما أداه من الثمن والنفقات ". وقد أدرجت الشفعة ضمن أسباب كسب الملكية مثلها مثل الاستيلاء والالتصاق والحيازة والميراث والوصية ولم يوصف أي سبب من أسباب كسب الملكية بأنه حق إلا الشفعة، وفقًا لما ورد في المذكرة الإيضاحية للمشروع.

4- الموقع الإلكتروني www.wikpedia.com

5- السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني -أسباب كسب الملكية – ج 9، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 1995،ص449.

6- الشواربي عبد الحميد، الشفعة والقسمة، الطبعة الثانية ،دار النصر للنشر والتوزيع 1979 ص 9 .