سوف نتعرض في هذا (الموضوع) للشروط العامة اللازمة لاجراء القسمة فاي كان نوع القسمة فلا بد لاجرائها من توافر جملة من الشروط، وعليه يقسم هذا الموضوع الى مطلبين حيث نتناول في المطلب الاول منهما الشروط المتعلقة بالشركاء المشتاعين وفي المطلب الثاني نتناول فيه الشروط المتعلقة بالمال المراد قسمته..

المطلب الاول

الشروط المتعلقة بالشركاء المشتاعين

ان من الشروط المتصلة بالشركاء ما يتصل منها بحضورهم او وكلاء عنهم الى  القسمة وكذلك منها كون الشركاء المشتاعين مالكين للمال المراد قسمته وعليه فسوف يقسم هذا المطلب الى فرعين حيث سنتناول في الفرع الاول منهما حضور الشركاء المشتاعين او وكلائهم الى القسمة واما في الفرع الثاني منهما فسنتناول كون المال المشاع مملوكا للشركاء عند القسمة..

الفرع الاول

حضور الشركاء المشتاعين في القسمة:

اولا: في القانون

ان من اهم شروط القسمة هو حضور الشركاء في اثناء القيام باجراء القسمة او حضور وكلاء عنهم فيها(1)  فاذا جرت القسمة بدون حضور احد الشركاء او قسم منهم فتكون القسمة موقوفة على اجازة من لم يحضر فيها من الشركاء لان ذلك التصرف سيكون عندئذ تصرفا صادرا من فضولي(2) ولم ينص القانون المدني العراقي صراحة على شرط وجوب حضور جميع الشركاء في القسمة الا اننا وبالرجوع الى نص الفقرة   (1) من المادة 1071 مدني عراقي التي جاء فيها: (للشركاء اذا لم يكن بينهم محجور ان يقتسموا المال الشائع قسمة رضائية بالطريقة التي يرونها) فيظهر ان القانون المدني العراقي وان لم يرد فيه نص يشترط حضور جميع الشركاء الى القسمة الا اننا يمكن ان نستنتج من نص الفقرة (1) اعلاه بانه اذا كان بين الشركاء محجور كالغائب فلا يجوز للشركاء اجراء القسمة الا بعد اجازته(3) ولقد ظهر اتجاه في الفقه يرى ضرورة التفرقة بين حضور الشركاء في قسمة الاعيان وبين حضورهم في قسمة الاملاك فيقولون ان حضور الشركاء لابد منه في قسمة الاعيان حيث لا تكون القسمة صحيحة الا بحضورهم ايا كان نوع القسمة والمصدر الذي ينشئ به ذلك الشيوع وسواء اكان ذلك المال موجودا بيد الشركاء الحاضرين ام الشركاء الغائبين حيث لابد من توجيه الدعوة لهم لحضور القسمة هم او وكلاؤهم(4) وعلى ذلك ان القسمة تتضمن معنى المبادلة وعليه فلابد من حضورهم لكي يتحقق رضاهم بالقسمة(5) فان لم يحضر من بلغ منهم تجرى القسمة بغيابه اما في حالة عدم تبليغهم فلا تجرى القسمة وان جرت فانها تكون موقوفة على اجازة من لهم الحق في اجازتها وتتم تلك الاجازة بشكل قولي او فعلي وفي حالة عدم اجازتها فانها تكون باطلة(6) . واما في حالة ورود القسمة على الاملاك (وهو المال الذي يكون مصدره الارث) حيث يكفي فيه حضور اثنين او اكثر من الشركاء وتقديمهم طلبا للقسمة واثبات كونهم واضعي اليد على المال وكذلك اثبات وفاة مورثهم وعدد الورثة المشتاعين وكذلك جهة الوراثة. وفي حال ظهور من هو قاصر او محجور او غائب بين الشركاء فتكلف المحكمة وليه او وصية او القيم عليه باستحصال الاذن من مديرية رعاية القاصرين كي يتسنى لها الدخول في القسمة(7) .وتوافق المادة 1071 مدني عراقي المادة 840 من القانون المدني المصري وذلك بنصها: (اذا كان بين الشركاء غائب.. وجب تصديق المحكمة على حكم القسمة بعد ان يصبح نهائيا وذلك وفقا لما يقرره القانون) . فيظهر ان المشرع المصري قد احاط القسمة التي فيها غائب (كما هو الحال في القاصر والمجور عليه) بضمانات تجعل من اجراء القسمة بدونه قسمة قابلة للأبطال؛ وذلك لان القسمة قد خرجت من اعمال الادارة المعتادة للمال الشائع حيث دخلت في اعمال التصرف فيكون على نائب الشريك الغائب ان يستاذن المحكمة كما هو الحال في اعمال التصرف فإن وجدت المحكمة مصلحة للغائب فيها فتُجرى القسمة وتُعيّن الاسس التي تُجرى عليها القسمة والاجراءات التي تكون واجبة الاتباع لحفظ حقوق الشريك الغائب، وبعد القيام بتلك الاجراءات يكون على وكيل الغائب ان يعرض تلك الاجراءات على المحكمة لتطمئن الى ما وضعته من اسس واتباع ما حددته من اجراءات للتثبت من عدالة القسمة، اما اذا لم تجد المحكمة ان القسمة فيها مصلحة للغائب ترفض حينها اجراء القسمة رضاء(8) الا اننا نجد ان نص الفقرة (1) من المادة 1041 من القانون المدني الاردني تنص على : (اذا كان احد الشركاء غائبا او فاقدا الاهلية او ناقصها فلا تصح القسمة...) وعليه نستنتج بان التشريعات المدنية التي عالجت حضور الشركاء في القسمة كانت على ثلاثة اقسام فقسم منها  اشار الى وجوب حضور الشركاء في القسمة كالقانون المدني العراقي ومنها  صرح بوجوب حضورهم كالقانون المدني المصري الا اننا نجد ان قسما اخر منها كان اكثر تشددا في وجوب حضور الشركاء لصحة القسمة كالقانون المدني الاردني (9).

ثانيا: في الفقه الاسلامي:

لقد اشترط فقهاء المسلمين ايضا وجوب حضور كافة الشركاء المشتاعين او من يمثلهم في القسمة، وقد ميز فقهاء الحنفية بين قسمة المال اذا كان مصدره ارثا وبين قسمتهِ  ان كان مصدره اخر غير الارث مع الاخذ بنظر الاعتبار نوع المال عقارا كان ام منقولا فنجد ان الامام ابا حنيفة كان لا يقسم المال الذي مصدره الارث اذا كان عقارا الا بحضور كافة الشركاء المشتاعين انفسهم او وكيل عن الغائب منهم او ولي عن الصغير، وان يكون العقار في ايديهم وبعد اثباتهم للبينة التي تثبت كونهم وارثين لذلك العقار في حين نجد ان صاحبيه ابا يوسف ومحمد يقضيان بقسمته بمجرد اعتراف الورثة الحاضرين منهم، واما ان كان المال ليس عقارا فينقسم بمجرد ادعاء الشركاء الوارثين له(10) والسبب الذي دعا فقهاء الحنفية الى التمييز في احكام قسمة العقار المشاع المورث عن قسمة المال المنقول هو كون المنقول مالا غير محصن بنفسه فهو بحاجة الى الحفظ بخلاف العقار فهو محصن بنفسه كذلك فان المال المنقول تقع المسؤولية في ضمانه على من وضع يده عليه واما في الحالة الاخرى التي يكون فيها مصدر المال غير الارث كالشراء مثلا فهنا لا يقسم القاضي المال في حالة غياب احد الشركاء المشتاعين والسبب في ذلك ان المالك المشتاع في حالة ملك الارث يكون ملكه ملك خلافه الى ان يرد بالعيب او يرد عليه بالعيب فيما اشتراه مورثه او باعه وعليه يصبح احد الشركاء خصما عن الميت فيما يكون الشريك الاخر خصما عن نفسه فتكون القسمة قضاء يحضره المتخاصمون(11) واما ملك المشتري فهو ملك مبتدأ و عليه فلا يجوز ان يكون الحاضر فيها خصما عن الغائب وبالتالي فلا فرق بين اقامة الحاضرين للبينة على ملكهم او عدم اقامتها وكذا قضى الحنفية بعدم القسمة في حال حضور احد الشركاء دون الشركاء الباقين فلابد من حضور شريكين على الاقل لاجراء القسمة والسبب في ذلك ان الشريك الواحد لا يصلح ان يكون مخاصِماً ومخَاصماً وكذلك مُقاسِماً ومقاسَماً فلابد من ان يكونا اثنين على الاقل (12). وبنفس الاتجاه الذي جاء به فقهاء الحنفية اخذت المادة 1128 من مجلة الاحكام العدلية حيث نصت: (.. اذا غاب احد الشركاء لا تصح قسمه الرضا واذا كان من ضمنهم صغير فيقوم مقامه وليه او وصيه وان لم يكن للصغير ولي ولا وصي كان موقوفا على امر القاضي فينصب له وصي من طرف القاضي وتقسم بمعرفته) وعليه فالمادة 1128 من المجلة قد اشترطت حضور الشركاء المشتاعين بانفسهم او نواب عنهم الى القسمة(13) .واما عند فقهاء المسلمين من الحنابلة فقد وافقوا اتجاه الحنفية ايضا فيما يتعلق بحضور الشركاء، حيث قال فقهاؤهم بجواز قسمة القاضي لحصة الغائب بناء على طلب الشريك الحاضر وان لم يثبت ملك الشريك الغائب منهم (14). فيتضح لنا ان حكم القسمة في حال عدم حضور جميع الشركاء  قسمة عرضة للنقض من قبل من لم يدع الى الحضور فيها الا ان هذا الحكم لا يشمل حالة من وجهت له الدعوى للحضور ولكنه امتنع عن الحضور فيها حيث تكون القسمة عندها صحيحة في حقه(15) .

الفرع الثاني

ان يكون المال المشاع مملوكا للشركاء وقت القسمة

اولا: في القانون :

لقد اشترط الفقهاء ايضا ان يكون المقسوم مملوكا للشركاء وحدهم وكذلك ان يكون المال تحت تصرفهم وقت اجراء القسمة فاذا لم يكن المال ملكا للشركاء او انه كان ارضا اميرية مفوضة او ممنوحة باللزمة فالقسمة في مثل هذه الحالات غير جائزة حتى لو كانت تلك القسمة رضائية (16). ولقد نصت المادة 1076 من القانون المدني العراقي على انه: (يضمن المتقاسمون بعضهم لبعض ما قد يقع من تعرض او استحقاق في بعض الحصص لسبب سابق على القسمة...) فيتبين ان القانون المدني العراقي قد بنى على عدم ملكية الشركاء للمال او لنصيب مفرز منه وبالتالي استحقاقه للغير كليا او جزئيا بطلان القسمة وذلك حسبما سنفصله لاحقا عند البحث في اثار القسمة (17). وكذلك الحال ايضا اذا كان المال موقوفا والوقف هو حبس عين من الاعيان عن التصرف او التمليك لاحد من العباد ورصد منفعتها على جهة من جهات الخير ابتداء او انتهاء (18). وسواء اكان ذلك الوقف وقفا ذريا حيث يقفه الواقف على نفسه او ذريته او كليهما معا ام على شخص معين وذريته او كليهما معا ام على الواقف وذريته مع شخص معين وذريته ام وقفا خيريا وهو كل ما وقف على جهة خيرية حين انشائه او ال اليها نهائيا واما الوقف المشترك وهو كل ما وقفه الواقف على جهة خير وعلى الافراد او الذراري(19). والسؤال الذي يطرح نفسه هل يصح وقف المال اذا كان مشاعا؟ والجواب على ذلك ان من الممكن وقف المشاع وذلك في حالة ما اذا كان المشاع غير قابل للقسمة (وهو ما كان يضره التبعيض بمعنى انه يتعذر الانتفاع فيه بعد القسمة بذات الانتفاع المعهود منه قبل القسمة) ومثاله ان يوقف شخص حصته الشائعة في الدار الصغيرة واما الحالة الاخرى وهي ان يوقف شخص حصته الشائعة في مال لا يضره التبعيض حيث يكون قابلا للقسمة ومثاله لو ان شريكا وقف حصته في دار كبيرة او اراضي زراعية بحيث انها تتحمل القسمة(20) .وعليه فما يهمنا في امر الوقف بما يتعلق وموضوع القسمة هي ان المال الموقوف تجوز قسمته بشرطين:

الشرط الاول: ان يكون المال المشاع قابلا للقسمة بان ينتفع منه انتفاعا مفيدا تماما كما كان ينتفع منه قبل القسمة.

الشرط الثاني: هوألا تلحق القسمة ضررا بعين من اعيان الوقف كحرمان جزء منه من النور او الهواء او اشعة الشمس (21).

فيتبين ان المال الموقوف لا تجوز قسمته الا باستيفاء تلك الشروط(22) وتوافق نص المادة 1076 مدني عراقي المادة 844 من القانون المدني المصري حيث نصت: (يضمن المتقاسمون بعضهم لبعض ما قد يقع من تعرض او استحقاق لسبب سابق على القسمة) فيظهر ان الحكم في القانون المدني المصري هو بطلان القسمة ايضا في حال عدم ملكية الشركاء للمال وقت القسمة ويكون رجوع كل شريك على الاخر بالضمان وحسب قواعد الاستحقاق (23) وبذات الاتجاه ايضا نجد المادة 884 من القانون المدني الفرنسي حيث نصت على ان : (يبقى الشركاء في التركة ضامنين كل على حده بعضهم تجاه البعض الاخر امام التعرض والاستحقاق فقط التي تنشأ عن سبب داخلي متعلق بالقسمة..) وعليه نجد ان القانون المدني الفرنسي هو الاخر قد اشترط كون الشركاء مالكين للمال الذي يقتسمونه كشرط لصحة القسمة(24) .

ثانيا: في الفقه الاسلامي:

 لقد اشترط الفقهاء المسلمون ملكية الشركاء للمال المراد قسمته، فنجد ان فقهاء الحنفية يعللون ذلك الشرط على اساس ان طبيعة القسمة بكونها من جهة افراز ومن جهة مبادلة ففي كلتا الحالتين لابد لصحة القسمة فيهما من كون المقسوم مملوكا للمتقاسمين (25) ولقد ذهب جانب اخر من فقهاء الحنفية الى القول بانه لا يكفي ان يكون المال تحت تصرف الشركاء المشتاعين وانما عن طريق البينة اثبات بان ذلك المال ملكهم وذلك لانه قد يكون مملوكا للغير(26) . وبذات الاتجاه جاءت المادة 1125 من مجلة الاحكام العدلية وذلك بقولها: (يشترط ان يكون المقسوم ملك الشركاء حين القسمة فلذلك لو ظهر مستحق لكل المقسوم بعد القسمة بطلت القسمة...) (27) . فيتضح انهم قد قدموا الدين او الوصية على حق الشركاء في المال المشاع فيكون حق الشركاء واردا على صورة التركة فقط وبالتالي لابد من تخليص التركة (اذا كان مصدر المال ارثا) من دين الغرماء قبل القيام بالقسمة ولكن للشركاء ان يسددوا  ما على التركة من ديون قبل القسمة من خالص ما لهم وذلك لكي يستخلصوا التركة في هذه الحالة صورة ومعنى ومع ذلك فمن الممكن ان يبريء الغرماء الشركاء في التركة عن دين مورثهم وبالتالي تصح القسمة ايضا (28).  ولقد وافق اتجاه فقهاء الحنفية اتجاه فقهاء المالكية في ملكية الشركاء للمال فاذا ظهر صاحب حق على ذلك المال كوارث اخر او صاحب دين على ذمة المال المقسوم كان له الحق في نقض القسمة او ان يشاركهم في الرجوع على كل متقاسم بمقدار قسطه(29) وقد استندوا في ذلك على قوله تعالى: (من بعد وصية يوصى بها او دين) (30) . واما عند فقهاء الشافعية فقد قالوا بجواز قسمة المال المشاع ان كان موقوفا وذلك اذا كانت القسمة افرازا اما لو كانت بيعا فلا تصح قسمة المال الموقوف(31) ولقد وافقهم في ذلك اتجاه فقهاء المسلمين من الجعفرية حيث قالوا بجواز افراز الوقف عن الملك المطلق قسمة بان كان هناك مال معين مشترك بين شريكين نصف المال وقف ونصفه الاخر ملك تام وكذلك الحال في مال مشترك نصفه وقفه احد الشركاء وقفا ذريا على ذريته ونصفه الاخر كذلك حيث جاءت القسمة فيه بفرز القسمين ويكون المستفيد من ذلك الموجود بين الموقوف عليهم واولياء البطون اللاحقة(32)  وكذلك من فقهاء الجعفرية من قال بجواز قسمة المال الموقوف بين الموقوف عليهم في حال تم اشتراط ذلك من قبل الواقف او مع وقوع تشاح بين الشركاء او مطلقا، الا ان فقهاء الجعفرية قد اشترطوا اضافة الى ملكية الشركاء لذلك المال هو ان يكون المال المراد قسمته تحت تصرف الشركاء وبعدم جواز قسمة المال المشترك قبل قبضه (33).

المطلب الثاني

الشروط المتعلقة بالمال المراد قسمته

سنقسم هذا المطلب الى فرعين حيث سنتعرض في الفرع الاول منهما الى كون المال المقسوم عينا او دينا واما في الفرع الثاني منه فسنتعرض فيه كون المال المراد قسمته قابلا للقسمة...

الفرع الاول

ان يكون المقسوم عينا او دينا

اولا: في القانون:

ان من الشروط العامة للقسمة ان يكون المال المشترك عينا او دينا ويقصد بشركة العين هي اشتراك شخصين او اكثر في مال موجود ومعين واما شركة الدين فهي اشتراك شخصين بدين في ذمة اخر(34) وفيما يتعلق بامكانية قسمة الديون فقد ذهب فقهاء القانون الى القول بامكانية قسمتها؛ ويفسرون ذلك بان القانون المدني العراقي وعند وضعه وجد التعامل قائما بين الناس حتى بالديون فتباع وتشتري وترهن(35) فقد اخذت المادة 126 مدني عراقي بشمول الاموال للديون ايضا حيث نصت على انه: ( .. ويصح ان يكون المحل مالا عينا كان او دينا...) وعليه فالتعامل صار جائزا بالديون قانونا وتعاملا؛ ذلك ان القانون المدني العراقي قد اعتبر الديون اموالا وليست اوصافا متعلقة بالذمة وبالتالي فهي تقبل القسمة (36)  ولقد عرفت الفقرة (1) من المادة 303 من القانون المدني العراقي الدين المشترك بقولها: (يكون الدين مشتركا بين عدة دائنين اذا نشأ من سبب واحد وكان غير متجزىء اما لوحدة الصفقة او لسبق الاشتراك في المال الذي نشأ عنه الدين ...) ومن امثلة الدين المشترك ان يموت الشخص وله دين في ذمة شخص اخر فيكون الدين مشتركا بين ورثة المتوفي حيث يؤول لهم بالارث او كما في اجرة المال المشترك. وقد نصت المادة 314 من القانون المدني العراقي على احكام الدين المشترك وذلك بقولها: (1- في الدين المشترك يجوز الاتفاق فيما بين الشركاء على ان يكون لكل منهم الحق في قبض حصته من الدين من غير ان يكون لسائر الشركاء الرجوع عليه حتى ولو توت حصصهم. 2- وفي هذه الحالة ينقسم الدين المشترك على الدائنين قسمة تامة ويختص كل منهم بحصته في الدين من غير ان يشاركه فيها غيره بوجه من الوجوه) ويتم تقسيم الدين المشترك على الشركاء المشتاعين كل بحسب حصته وان كان احدهم وارثا ايضا للمدين(37).

في حين ذهب جانب اخر من فقهاء القانون الى ضرورة التمييز بين حالتين:

الحالة الاولى: وهي التي يكون فيها مصدر الدين من غير الارث حيث تجوز القسمة فيما يتعلق بحق المطالبة والقبض.

واما الحالة الثانية: وهي التي يكون فيها مصدر ذلك المال (الدين) هو الارث ففي هذه الحالة لابد من تحرير التركة واجراء عملية التصفية بحيث لا تُجرى القسمة الا بعد القبض(38) الا اننا نجد ان المادة 1039 من القانون المدني الاردني قد جاءت على خلاف اتجاه القانون المدني العراقي في جواز قسمة الديون، حيث نصت على انه: (يجب ان يكون المقسوم عينا قابلة للقسمة مملوكة للشركاء عند اجرائها...) فنجد ان القانون المدني الاردني قد اشترط ان يكون المال المراد قسمته عينا وليس دينا اخذاً من المادة 1039 مدني اردني بالمادة 1123 من مجلة الاحكام العدلية والتي كانت المصدر التاريخي للمادة 1039 مدني اردني(39) وعليه نستنتج بان التشريعات المدنية قد انقسمت الى قسمين فيما يتعلق بقسمة الديون فقسم من هذه التشريعات قد جوزت للشركاء قسمة الديون كالقانون المدني العراقي، في حين نجد قسما اخر من تلك التشريعات كالقانون المدني الاردني لم تجِز قسمة الديون تاثرا منها بمجلة الاحكام العدلية والتي اخذت باتجاه الفقهاء المسلمين وحسبما سياتي تفصيل ذلك...

ثانيا: في الفقه الاسلامي:-

لقد اشترط الفقهاء المسلمون من الحنفية في ان يكون المقسوم عينا؛ ذلك لانها غير متحققة قبل القبض لقولهم ان القسمة افراز ولما كان الدين مجتمعا في مكان واحد فلايمكن ان يتحقق ذلك الافراز(40) فاذا كان المقسوم عينا ودينا وقام الورثة بقسمة الدين والعين جملة بان قالوا أنَّ الدين الذي على فلان يكون من حصة فلان الوارث مع العين وان الدين الذي على فلان الاخر يكون لفلان مع العين فإنَّ القسمة هنا باطلة في العين وفي الدين ، واما في الصورة الاخرى حيث يقتسم الشركاء الاعيان ثم الديون فقسمة الاعيان صحيحة لأمكانية افرازها واما قسمة الديون فباطلة مع ان الدين قد اعطى له حكم الموجود في حق الشراء واشباه ذلك لحاجة الناس ولا حاجة في القسمة لان الدين معدوم حقيقة فبقى على العدم في حق القسمة وقسمة المعدوم باطلة وذلك لان القسمة شرعت لتكميل المنفعة ولا مجال للمنفعة في الدين(41) وبذات الاتجاه جاء نص المادة 1123 من المجلة حيث نصت : (يشترط ان يكون المقسوم عينا فلذلك لا يصح تقسيم الدين المشترك قبل القبض مثلا اذا كان للمتوفي ديون في ذمم اشخاص متعددين واقتسمها الورثة على ان ما في ذمة فلان من الدين لفلان الوارث وما في ذمة فلان منه لفلان الوارث لا يصح...) فيتبين ان قسمة الديون المشتركة حسب مفهوم المجلة تعتبر غير صحيحة والسبب في ذلك يعود الى اننا لو قلنا ان القسمة افراز باعتبار الدين هو امر ثابت في ذمة المدين ومجتمع فيه فلا يمكن والحالة هذه ان تتحقق القسمة اما لو اننا قلنا ان القسمة مبادلة فان تقسيم الدين سيؤدي الى تمليكه لغير المدين (42) كما ان الدين وهو معدوم حقيقة ولكن حكمه  حكم الموجود وذلك تسهيلا لمعاملات الناس لكي يتمكنوا من شراء الاموال في مقابلهِ ولا حاجة لذلك في القسمة ولما كانت القسمة قد شرعت لتكميل المنفعة وهي غير موجودة وبالتالي بطلت القسمة قبل القبض اما لو اقتسم الشركاء الاعيان ثم انتقلوا الى قسمة الديون فقسمة الاعيان صحيحة في هذه الحالة(43).  واما عند فقهاء الشافعية فقد اشترطوا كون المقسوم عينا ايضا ويفسرون ذلك بان قسمة الديون المشتركة في الذمم لا تصح سواء قلنا انها بيع دين بدين ام قلنا انها افراز وفي كلتا الحالتين فالقسمة ممتنعة وذلك لعدم امكانية القبض في الديون(44) .وعليه نجد ان اتجاه فقهاء الشافعية قد وافق اتجاه فقهاء الحنفية في ذلك. وكذلك الحال نجده ايضا عند فقهاء الجعفرية فقد افتى فقهاؤهم بعدم جواز ازالة الشيوع قسمة في حال ورودها على الدين المشترك لشريكين وذلك لسبب من اسباب الاشتراك في الاموال كالارث مثلا فاذا اراد القسمة قبل استيفاء الدين من المدين فاذا كان لزيد وعمرو دينا واراد قسمته قبل قبضة وجعلا ما على الحاضر لاحدهما وما على البادي لاحدهما فانه لا يفرز ويبقى الاشتراك قائما بينهما وكل ما يمكن ان يحصل لكل منهما يكون مشتركا لهما وكل ما بقي على مدينهما يكون لهما اما لو انهما اشتركا في دين واستوفى احدهما حصته بان قصد كل من الشريك الدائن والمدين ان يكون ما يأخذه وفاء لحصة ذلك الشريك من الدين المشترك فان الظاهر تعيينه له وبقاء حصة الشريك الاخر في ذمة المدين(45) . ومن فقهاء الجعفرية من جعل تقسيم الديون المشتركة تبدو في احدى صورتين الاولى: ان يتفق الورثة المشتاعين على جعل ديون مورثهم على المدينين المتعددين موزعا عليهم كل واحد لواحد منهم. واما الصورة الثانية: فهي ان يقتسموا الدين الواحد فيكون القسط الاول لواحد واما الثاني فيكون للاخر وحكم القسمة التي تتم باحدى هاتين الصورتين انها قسمة باطلة (46). نستنتج بان الفقهاء المسلمين قد اجمعوا على وجوب ان يكون المقسوم عينا وليس دينا من الديون وبذلك يكون القانون المدني العراقي وذلك في المادة 314 منه (سابقة الذكر) قد خالف اتجاه الفقهاء المسلمين (لاسيما فقهاء الحنفية) وكذلك اتجاه المادة 1039 مدني اردني في جواز قسمة الديون المشتركة وذلك اخذا من القانون المدني العراقي بالتعامل المستقر بين الناس(47)      

الفرع الثاني

ان يكون المال قابلاً للقسمة

اولاً : في الفقه القانوني :-

ان جميع الاشياء التي تحيط بنا سواء أكانت من العقارات ام من المنقولات هي اشياء قابلة للقسمة فمن الناحية الفيزيائية حتى الذرة يمكن تقسيمها الى اجزاء غاية في الصغر ، الا ان الامر مختلف من الناحية القانونية حيث يتحدد الشيء لكي يكون ممكناً للقسمة بمعيار مزدوج ذي طبيعة اقتصادية واجتماعية فمن الفقهاء من يشترط كون الشيء قابلاً للقسمة أن يحافظ على جوهره ووظيفته وكذلك على قيمته (48) كما يصنف هؤلاء الفقهاء الاشياء من حيث قابلية القسمة الى ثلاث مجموعات:

المجموعة الاولى : وهي تشمل الاشياء القابلة للقسمة وهي الاشياء التي يمكن ان تجزأ او تقسم الى اجزاء او اقسام مع احتفاظ كل جزء او قسم منها بخصائص وبجوهر الشيء المجزأ او المقسم وكذلك بقيم تتناسب مع قيمة ذلك الشيء .

المجموعة الثانية : وهي تشمل الاشياء غير القابلة للقسمة وهي الاشياء التي لا يكون لكل جزء او قسم منها اذا جزئَ خصائص وجوهر الشيء الاصلي ولا يكون لها قيمة تتناسب مع قيمة الشيء الاصلي .

واما المجموعة الثالثة : تشمل الاشياء المركبة وهي الاشياء التي يتكون الواحد منها من عدة اجزاء يختلف كل منها في قيمته وفي جوهره عن قيمة وجوهر الشي الكل ومثاله البيت فهو مكون من عدة اجزاء كالابواب والشبابيك والجدران الا ان كلاً من هذه الاشياء يختلف في قيمته وجوهره عن قيمة  ذلك البيت وجوهره (49) ولا يشترط الفقهاء المساواة التامة بين قيمة الشيء قبل القسمة وبين اقيام كل من أقسامه وبغض النظر عن الاسلوب الذي تحصل به عملية القسمة حيث يختلف ذلك تبعاً لاختلاف طبيعة ذلك الشيء فمن الاشياء ما تكون طريقة قسمته معنوية حيث يتحقق ذلك بوضع خط حسابي ، في حين يكون بعضها الاخر بطريقة مادية ويكون ذلك عن طريق الانفصال المادي بين اجزاء الشيء المقسوم بحيث يتخللها الهواء فالعقارات كالمباني مثلا حيث يمكن ان تقسم افقياً بوضع الحواجز الفاصلة فيما بينها واما التقسيم العمودي فيكون بالطوابق وبذا فالقسمة لا تكون قسمة مادية فحسب وذلك ان الاتصال الفيزياوي لا زال قائماًً بين اجزائها فتعتبر القسمة فيها معنوية (50) واما في قسمة المنقولات كالحبوب والحيوانات او قطع المعادن  فيمكن ان تقسم تقسيماً مادياً فيستقل كل جزء من اجزائها عن الاخر وعليه فحق الملكية الذي كان يضم عدة ملاك يصير بعد القسمة عدة حقوق من الملكية ويكون لكل مالك فيه حقه المستقل فيها ويذهب جانب اخر من الفقهاء الى اعتبار قابلية المال للقسمة امر نسبي الى جانب المعيار الاقتصادي والاجتماعي ومثال على ذلك اذا جزَّئَ شريط من الحديد الى عدة اجزاء كان لكل جزء منها ذات الجوهر الذي كان للشيء الاصلي وبقيمة تتناسب في كمه مع قيمة الشيء الاصلي وعلى خلاف ذلك اذا جزئَ حيوان حي الى عدة اجزاء فكل جزء من اجزائه لن يكون له ذات جوهر الحيوان الحي حيث انه قد قسم فتحولت اجزاؤه الى اجزاء حيوان ميت فجوهر الموت هو غير جوهر الحياة (51) الا اننا نجد ان اتجاه الغالبية من الفقهاء يذهبون الى ان قابلية المال للقسمة تتحقق في حال بقاء جنس المنافع المتوخاه من المال بعد القسمة كما كانت  عليه الحال قبل القسمة لكل شريك من الشركاء المشتاعين بمعنى ان يكون كل شريك من الشركاء قادراً على الانتفاع بحصته بعد القسمة بذات الانتفاع الذي كان يستوفيه من حصته قبل القسمة ، ومثال ذلك اذا كان المال قبل القسمة ارضاً زراعية فلا بد ان تصلح بعد القسمة كذلك ولكل جزء من الاجزاء المقسومة فيها ارضاً زراعية  ايضاً (52)  اما اذا كانت قبل القسمة ارضاً زراعية وبعد القسمة صار جزء منها يصلح ان يكون ارضاً زراعية وجزء اخر لا يصلح لذلك وانما يصلح ان يكون داراً او مقهى وبالتالي فلا يعتبر المال والحالة هذه قابلاً للقسمة (53)  كما يؤخذ بنظر الاعتبار نوع المال المقسوم فان كان ملكاً صرفاً جازت قسمته حتى لو فاتت بالقسمة المنافع التي كانت متوخاة من المال بعد القسمة بالنسبة الى بعض الشركاء او جميعهم ما دام ذلك يتم استناداً الى رضائهم بالقسمة واما في حالة كون المقسوم ارضاً اميرية او موقوفة ففي هذه الحالة لا تجوز قسمتها اذا اخلت القسمة بالمنافع المتوخاة من المقسوم بعد القسمة بالنسبة لبعض الشركاء حتى لو كان ذلك برضا الشركاء .. ونحن نتفق مع الاتجاه القائل بان قابلية المال للقسمة من الناحية الفنية التي نعنيها  انما هي تتمثل في بقاء منافع المال بعد القسمة بغض النظر عن نقصان قيمة المال ككل فامر طبيعي عدم التعادل بين قيمة المال كله وبين قيمة كل قسم من الاقسام الا ان الذي يهمنا هو استمرار كل قسم من الاقسام باداء نفس الوظيفة وذات المنافع التي كان يقدمها المال ككل قبل القيام بالقسمة ..

ثانياً : في الفقه الاسلامي :-

لقد اشترط فقهاء المسلمين من الحنفية على وجوب كون المقسوم مالاً قابلاً للقسمة ، وقد فرقوا بين حالتين هما :-

الحالة الاولى :وهي ان يكون المال المراد قسمته مما لا ضرر في تبعيضه ويقصد بذلك ان لا يتضرر الشركاء من تجزئته بل فيه منفعة لهما ومثاله الاموال المثلية كالمكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة وحكمها انها تقبل القسمة سواء برضا الشركاء ام جبراً(54)

الحالة الثانية : وهي ان يكون المشاع مما في تبعيضه ضرر فهنا نجدهم يميزون بين صورتين :-

الصورة الاولى : وهي التي يتحقق فيها الضرر لكل الشركاء المشتاعين فلا يمكن الاجبار على القسمة فيه ؛ ذلك لان القسمة ستؤدي حتما الى الاضرار بكل الشركاء وهنا لا يملك القاضي الاضرار بالشركاء(55) ومثاله قسمة اللؤلؤة الواحدة او الياقوتة او القوس او الفرس او الرحى ..

واما الصورة الثانية : وهي التي تؤدي القسمة فيها الى الاضرار باحد الشركاء دون الاخرين ، فهنا يميزون بين ما اذا كان صاحب الحصة الكبيرة من المال طلب القسمة دون صاحب الحصة الصغيرة فاذا طلبها صاحب الحصة الكبيرة يجاب طلبه ولو جبرا على صاحب الحصة الصغيرة ومثالها شريكان في دار لاحدهما القسم الاكبر من الدار والاخر شقٌ صغير فيها فنجد ان قسماً من الفقهاء قد اجازوا اجبار صاحب الحصة الكبيرة على القسمة ومنهم الحاكم الجليل؛ والسبب ان لا ضرر يقع من هذه القسمة بل فيها منفعة ايضاً لصاحب الكثير وعليه فاذا رفضها فهو متعسف في ذلك ، واما القسم الاخر من فقهاء الحنفية فيقولون بان لا يقسم المال جبراً بطلب من صاحب الحصة القليلة والسبب ان صاحب القليل بطلبه لا يحقق فائدة من القسمة له وعلية فهو متعنت فيها فلا يجاب الى طلبه (56)  وبنفس الاتجاه الذي اخذ به فقهاء الحنفية جاءت المادة 1130 من مجلة الاحكام العدلية حيث نصت : ( اذا طلب احد الشركاء القسمة وامتنع الاخر .. ان كان المال المشترك قابلاً للقسمة يقسمه الحاكم جبراً والا فلا يقسمه ) يتبين ان اتجاه المجلة في حال عدم قابلية المال للقسمة هو الحكم بالمهاياة (57)

اما معيار قابلية المال للقسمة وبحسب مفهوم المجلة هو ما نصت عليه المادة 1131 منها على انه : ( قابل للقسمة هو المال المشترك الصالح للتقسيم بحيث لا تفوت بالقسمة المنفعة المقصود منه ) واما عند فقهاء المالكية فمع انهم قد اتفقوا مع فقهاء الحنفية من حيث امكانية قسمة المال بين الشركاء اذ كان مما يقبل القسمة بلا ضرر وبما يترتب عليه استمرار المنافع المتوخاة من ذلك المال وعدم نقصان قيمة المال (58)  ويكون ذلك بعد اجراء القسمة في الارض والحبوب وغيرها الا انهم اختلفوا مع الفقهاء الاحناف من حيث اجبارهم للشركاء على القسمة في حال كون المال قابلاً للقسمة في حين نجد ان فقهاء الاحناف لا يجبرون الشريك على القسمة بل يجيزون قسمة المهايأة(59) فنجد ان فقهاء المالكية قد اجازوا قسمة ثمن المال وذلك بعد بيعه جبراً اذا كان مما لا يحتمل القسمة كل على حده ومثاله الدابة الواحدة او الثوب او الطست الواحد وغيرها .. (60)  ولقد اشترط فقهاء المالكية لقسمة ثمن المال المباع في حال عدم امكانية قسمته عيناً شروطاً هي :

اولاً : عدم امكانية قسمة المال مفرداً بحيث انه اذا قسم مفرداً بيعت تلك الحصة بثمن اقل مما لو بيعت تلك الحصة مع باقي المال سوية .

ثانياً : ان يكون الشركاء قد اشتروا ذلك المال جملة .

ثالثاً: ان لا يلتزم الشريك المشتاع الرافض للبيع بتعويض البائع عن الفرق بنقصان الثمن.

رابعاً: الا يكون الراغب بالبيع مالكاً لحصته منفرداً .

خامساً : الا يكون الشركاء قد اشتروه بقصد الاستغلال او السكن (61)  ونحن نميل الى الرأي الذي سلكه فقهاء المالكية على الرأي الذي سلكه فقهاء الاحناف ؛ ذلك لاننا لو اخذنا برأي فقهاء الاحناف بالمهايأة ولم نحكم بالقسمة على اساس عدم امكانية قسمة المال لعدم امكانية انتفاع جميع الشركاء منه بعد القسمة نكون بذلك قد حكمنا على الشركاء بالبقاء على الشيوع بشكل ابدي وهذا ما لا يمكن ان يحدث وذلك لما يصاحب البقاء على الشيوع من اضرار ومساوئ .. ولقد كان اتجاه فقهاء الشافعية يوافق اتجاه فقهاء الاحناف في ذلك(62) واما عند فقهاء الحنابلة فقد فرقوا بين حالتين:-

الحالة الاولى : وهي التي يجبر الممتنع عن القسمة فيها بعد توافر شروط هي:

1. ان يثبت ملك الشركاء ببينة لان الحكم على الشركاء جبراً بالقسمة على الممتنع لا يثبت الا بما يثبت به الملك (63)
2. ان لا يكون في القسمة ضرر ، ومعيار الضرر الذي اعتمده الحنابلة هو نقصان قيمة ثمن المبيع عما كان عليه قبل القسمة فهي ستؤدي الى ضرر والضرر منفي شرعاً وعليه فحكم القسمة في مثل هذه الحالة ممنوعة وذلك لوجود الضرر المانع من القسمة (64)  وقد استند فقهاء الحنابلة في ذلك الى قوله (ص) ( لا ضرر ولا ضرار ) (65)
3. إمكانية قسمة المال بدون الحاجة الى اجراء تعديل السهام والسبب في ذلك ان اجراء القسمة مع تعديل السهام تصير بيعاً والبيع لا يجوز ان يجبر عليه احد المتبايعين وقد استند فقهاء الحنابلة في ذلك على قوله تعالى : ( الا ان تكون تجارة عن تراض منكم) (66)

اما الحالة الثانية : وهي التي تفتقد فيها القسمة الى شرط من الشروط السابقة وعليه فلا يتم اجبار من يأبى القسمة عليها لذا لا بد من ان يكون مبناها على التراضي لانها ستكون بمثابة البيع والمناقلة (67) . واما عند فقهاء الجعفرية فقد وافقوا باقي فقهاء المسلمين في لزوم ان يكون المشاع قابلاً للقسمة دون ضرر ومعيار قابلية المال للقسمة عندهم هو عدم نقصان العين وقيمتها بعد القسمة عما كانت عليه العين قبل القسمة فاذا كانت العين ممكنة القسمة بلا ضرر فهنا يجبر الشريك الابي عليها وهذا كله مقترن بعدم وجود شرط من احد الشركاء على الاخر يقضي بعدم اجراء القسمة والى اجل معين (68)  .

ثالثاً :  في القانون المدني العراقي وبعض القوانين المدنية المقارنة:-

لقد ميز القانون المدني العراقي فيما يتعلق بقابلية المال للقسمة بين ما اذا كانت القسمة تتم رضاءً بين الشركاء او انها كانت تتم قضاءً ، فان كانت القسمة تتم رضاءً بين الشركاء وكانت تلك الاملاك هي من الاملاك الصرفة فقد اجازت الفقرة  (1) من المادة 1071 من القانون المدني العراقي للشركاء اقتسامها بالطريقة التي يرونها (مع مراعاة التشريعات الخاصة بشأن ذلك وكما سبق وفصلناه في موانع القسمة) حيث نصت الفقرة (1) من المادة 1071 على انه : ( للشركاء ان لم يكن بينهم محجورٌ ان يقتسموا المال الشائع قسمة رضائية بالطريقة التي يرونها ) فاذا كانت تلك الاملاك هي من الاراضي الاميرية فلا بد فيها من انتفاع كل من الشركاء بعد القسمة كما كان عليه الحال قبل القسمة وحسبما نصت عليه المادة 1182 من القانون المدني العراقي ( سابقة الذكر ) (69) .

اما ان كانت تلك القسمة تتم قضاءً فقد نصت الفقرة (2) من المادة 1072 من القانون المدني العراقي على انه : ( فاذا تبين للمحكمة ان المشاع قابل للقسمة قررت اجراءها ويعتبر المشاع قابلاً للقسمة اذا امكنت قسمته من غير ان تفوت على احد الشركاء المنفعة المقصودة منه قبل القسمة ) فيظهر لنا بان القانون المدني العراقي قد اعتبر قابلية المال للقسمة اذا كانت القسمة تتم قضاءً هو باستمرار المنافع المتوخاة من ذلك المال بعد القسمة بالنسبة لجميع الشركاء كما كان عليه الحال قبل القسمة (70).

وعلى عكس اتجاه المادة 1072 مدني عراقي نجد نص الفقرة (2) من المادة 836 مدني مصري حيث نصت على : ( .. وقسمته حصصاً ان كان المال يقبل القسمة عيناً دون ان يلحقه نقص كبير في قيمته ) فنجد ان القانون المدني المصري قد جعل قابلية المال للقسمة على اساس عدم نقصان قيمة المال بعد القسمة (71) . الا اننا نجد ان  المادة 1043 من القانون المدني الاردني تنص على ان: ( يجب ان يكون المال المشترك قابلاً للقسمة بحيث لا تفوت المنفعة المقصودة منه بالقسمة..) فيتبين ان معيار قابلية المال للقسمة في القانون المدني الاردني تكون باستمرار المنافع المعهودة من المال بعد القسمة كما كانت عليه قبل القسمة حتى نكون بصدد مال قابل للقسمة (72) الا اننا نجد ان المشرع الاردني عاد في المادة 1044 منه بالقول على ان : ( اذا تعذرت القسمة عيناً او كان من شأنها احداث ضرر  او نقص  كبير في قيمة العين المراد قسمتها جاز لاي من الشريكين بيع حصته للأخر او ان يطلب من المحكمة بيعها ..) فنجد ان القانون المدني الاردني قد تميز عن القوانين السابقة من حيث اعتماده اكثر من معيار في تحديد الاساس لقابلية المال للقسمة من عدمها لان النص الاردني يشير الى اعتماده على امكانية استمرار المنافع المعهودة من المال بعد القسمة (73)فان لم تستمر تلك المنافع بعد القسمة عندها يتم اللجوء الى معيار اخر هو عدم نقصان قيمة المال بعد القسمة (74) وعليه نستنتج بان قسماً من التشريعات المدنية المعاصرة قد جعلت من معيار قابلية المال للقسمة  اما على اساس استمرار منافع المال بعد القسمة كالقانون المدني العراقي ، في حين وجدنا ان البعض الاخر من تلك التشريعات قد جعلت قابلية المال للقسمة على اساس عدم نقصان قيمة المال بعد القسمة كالقانون المدني المصري ، في حين نجد ان القسم الاخر من تلك التشريعات تعتمد معياراً مزدوجاً في قابلية المال للقسمة فهو اما على اساس استمرار منافع المال فان لم يكن ذلك ممكناً فيكون على اساس عدم نقصان قيمة المال وهو الاتجاه الذي نؤيده وندعو المشرع العراقي الى انتهاجه وذلك بتعديل نص الفقرة (2) من المادة 1072 منه ؛ وذلك لان مثل هذا الاتجاه يمنح الشركاء والمحكمة مرونة كبيرة في اجراء القسمة بين الشركاء ففي حال تعذر اجراء القسمة باستمرار منافع المال فيمكن عندها اللجوء الى اجراء القسمة على اساس معيار عدم نقصان قيمة المال بعد القسمة .

__________________

1- ويشمل الوكلاء في القسمة الوكلاء بوكالات قانونية او كل من يعينه الشريك نائبا عنه وكذلك ولي الشريك الصغير او وصية او القيم على الشريك الغائب: انظر في ذلك د. حسن علي الذنون، العقود المسماة عقد البيع، بغداد، مطبعة الرابطة، 1953،ص، ص314 ، 320. 

2- الاستاذ فريد فتيان، التعبير عن الارادة في الفقه الاسلامي والفقه المدني، بغداد، المنظمة العربية للتربية والثقافة والعلوم معهد البحوث والدراسات العربية ، 1985، ص77.

3- د. حامد مصطفى ، شرح القانون المدني العراقي الملكية واسبابها ، ج1 ، القاهرة ، شركة التجارة والطباعة المحدودة ،1953 ، ص122.

4- الاستاذ شاكر ناصر حيدر ، شرح القانون المدني الجديد الحقوق العينية العقارية ، ج1 ، ط1 ، بغداد ، مطبعة المعارف ، 1952 ، ص207.

5- المحامي ابراهيم ناجي، حقوق التصرف وشرح قانون الاراضي، ط2، بغداد مطابع الفلاح، 1925، ص304.

6- الاستاذ شاكر الحنبلي، موجز في احكام الاراضي، دمشق، مطبعة التوفيق، 1928 ، ص110. 

7- الاستاذ علي محمد ابراهيم الكرباسي ، اصول الدعوى المدنية ، بغداد ، مطبعة الزمان ،1999 ،ص119.

8- د. محمود جمال الدين زكي، الوجيز في الحقوق العينية الاصلية، مطبعة جامعة القاهرة، 1978، ص154.

9- د. محمد وحيد الدين سوار، شرح القانون المدني الاردني الحقوق العينية الاصلية اسباب كسب الملكية ،ج2، ط1، عمان، مكتبة الثقافة للنشر والتوزيع ، 1995، ص140.

10- الشيخ برهان الدين ابو الحسن علي بن ابي بكر بن عبد الجليل الرشداني المرغيناني، الهداية شرح بداية المبتدئ، ج3، ط اخيرة، القاهرة، شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي، ص42. 

11- انظر في هذا المعنى الشيخ محمد امين الشهير بابن عابدين، ج6، ص259.

12- الشيخ برهان الدين ابو الحسن علي بن ابي بكر عبد الجليل الرشداني المرغيناني ، الهداية شرح بداية المبتدئ ، ج3 ، ط اخيره ، القاهرة ، شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي ، ص43. 

13- انظر الاستاذ سليم رستم باز اللبناني، شرح مجلة الاحكام العدلية، ط3، بيروت، دار احياء التراث العربي، ص625. 

14- ابو العباس تقي الدين احمد بن عبد الحليم بن تيميه، الفتاوى الكبرى، المجلد الخامس، بغداد، مكتبة محمد صاحب الرجب، ص209.

15- انظر بهذا المعنى من فقهاء المسلمين المحدثين الاستاذ د. وهبة الزحيلي ، الفقه السلامي وادلته ، ط4 المعدله ، دمشق ، دار الفكر المعاصر ، 2004 ، ص2222.

16- انظر في ذلك د. عبد الرحمن خضر ، شرح القانون المدني العراقي الحقوق العينية الاصلية المتفرعة عن حق الملكية ، بغداد ، دون ناشر ، 1953 ، ص50 

17- د. حسن علي الذنون ، شرح القانون المدني العراقي الحقوق العينيه الاصلية ، بغداد ، شركة الرابطة للطباعة والنشر المحدودة ، 1954 ، ص84.

18- انظر: د. مصطفى محمد الجمال ود. عبد الحميد محمد الجمال، النظرية العامة للقانون ، بيروت، الدار الجامعية، 1987، ص514، او كما عرفه البعض الاخر بانه : حبس العين المملوكة على حكم ملك الله تعالى والتصدق بالمنفعة على جهة خير تهدف الى البر والنفع العام او على جهة ذرية او كليهما: انظر الاستاذ زياد خالد المفرجي، التنظيم القانوني لادارة الاوقاف في العراق، رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية القانون بجامعة بغداد،2003، ص9

19- الاستاذ القاضي محمد شفيق العاني، احكام الاوقاف، بغداد، الشركة الاسلامية للطباعة والنشر المحدودة، 1955، ص28.

20- الاستاذ حسين علي الاعظمي، احكام الاوقاف ، ط3، بغداد، مطبعة المعارف، ص113. 

21- الاستاذ عبد الوهاب خلاف، احكام الوقف، ط3، القاهرة، مطبعة النصر، 1951، ص209.

22- ولم يشذ القضاء العراقي عما كان قد سار عليه الفقه والتشريعات الوضعية في اشتراط ملكية الشركاء للمقسوم او انه تحت تصرفهم وقت القسمة ومن القرارات القضائية التي جاءت موافقة لهذا الاتجاه ومنها القرار الصادر عن محكمة التمييز في العراق والمرقم 2152/م1/1997 في 13/3/1997 الذي جاء فيه: (... ازالة شيوع المال المنقول حسب سهام الورثة الشركاء في القسام الشرعي حالة مشروعة وقانونية.. ): القرار منشور في مجلة القضاء، بغداد ، مطبعة الشعب، نقابة     المحامين العراقيين، الاعداد ، 2، 3، 4، السنة 52 ، 1997 ص78 وكذلك الحال في المبدأ القضائي في القرار المرقم 199/ حقوقية/ 56 والمؤرخ في 23/2/56 والصادر عن محكمة التمييز في العراق الذي جاء فيه: (اذا صدر قرار ازالة الشيوع قسمة بين خصوم غير مالكين خلافا لما هو مدون في سجلات الطابو فان هذا القرار مستحيل التنفيذ ومن حق دائرة الطابو الامتناع عن تنفيذه) : القرار منشور في مجموعة الاستاذ القاضي عبد الرحمن العلام، المبادئ القضائية القسم المدني لاحكام محكمة التمييز، بغداد، مطبعة العاني، 1957 ص294 وذات الاتجاه نجده ايضا في القرار التمييزي المرقم 2849/م4/76 والمؤرخ في 27/12/76 والذي جاء فيه: (... اذا لم يكن العقار المراد ازالة شيوعه مسجلا في سجلات التسجيل العقاري باسم المدعي فعلى المحكمة امهاله مدة مناسبة لاقامة دعوىاثبات ملكيته للعقار واعتبار الدعوى مستاخرة لنتيجة دعوى الملكية ..) : مجموعة الاستاذ القاضي ابراهيم المشاهدي، المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز القسم المدني، بغداد ، مطبعة العمال المركزية، 1988، ص448، فيتبين من ذلك القرار ايضا ان المحكمة قد اشترطت ان يكون المدعي (طالب انهاء الشيوع) مالكا للعقار المراد قسمته وقد استلزمت المحكمة لاثبات ذلك الملك بتسجيله في دائرة التسجيل العقاري المختصة... 

23- د. محمد كامل مرسي باشا، الحقوق العينية الاصلية، ج1، ط2، القاهرة، المطبعة العالمية، احمد حسن غزي وشركاءه، 1951، ص250. 

24-  planiol Et Ripert, droit civil Francais, V, Paris, lbrairie Generale de droit etde jurisprudence  1957 , No . 826 , p   1023 .                                

25-  الشيخ نظام، الفتاوي الهندية في مذهب الامام الاعظم ابو حنيفة النعمان، المجلد 6 ، ديار بكر، المكتبة الاسلامية، ص341.

26-  الشيخ محمد امين، المصدر السابق، هامش ص258.

27- انظر في ذلك الاستاذ علي حيدر، المصدر السابق ، ص116.

28- الامام علاء الدين ابو بكر بن مسعود الكاساني ، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، ج7 / ط2 ، بيروت ، دار الكتب العلمية ، 1986 ص30.

29- الشيخ ابو بكر حسن الكشناوي ، اسهل المدارك شرح ارشاد السالك في فقه امام الأئمة مالك ، ج3 ، ط2 ، القاهرة ، د. ت ،ص50.

30- سورة النساء اية 11.

31- الامام احمد شهاب الدين بن محمد بدر الدين بن محمد شمس الدين بن علي نور الدين بن حجر الهيتي الشافعي المكي، الفتاوى الكبرى الفقهية، ج4، بيروت، دار صادر،  هامش ص138.

32- انظر السيد علي الحسيني السيستاني، المصدر السابق ص175.

33- انظر بهذا المعنى الشيخ محمد بن الحسن الحر العاملي، تفصيل وسائل الشيعة الى تحصيل مسائل الشريعة ،ج19، ط2، بيروت، مؤسسة ال البيت (ع) لاحياء التراث، 2003، ص 12.

34- الاستاذ عارف العارف، مجموعة الاحكام للأموال غير المنقولة، بغداد، مطبعة المعارف، 1957، ص235.

35- د. مصطفى ابراهيم الزلمي، الالتزامات في الشريعة الاسلامية والتشريعات المدنية العربية، ج1، بغداد ، شركة السعدون للطباعة والنشر والتوزيع المحدودة، 2000، ص215.

36- الاستاذ منير القاضي، محاضرات في القانون المدني، بغداد، مطبعة دار المعرفة منشورات المجموعة الدائمة، 1954 ص82.

37- د. حسن علي الذنون، احكام الالتزام او الالتزام في ذاته، بغداد، مطبعة المعارف، 1948، ص119.

38- انظر د. حامد مصطفى ، شرح القانون المدني العراقي الملكية واسبابها ، ج1 ، القاهرة ، شركة التجارة والطباعة المحدودة ،1953 ، ص127.

39- المذكرات الايضاحية للقانون المدني الاردني ، ج2 ، عمان ، المكتب الفني لنقابة المحامين الاردنيين ص655

40- الامام علاء الدين ابو بكر بن مسعود الكاساني ، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ج7 ،ط2، بيروت ،دار الكتب العلمية، 1986، ص24 .

41-  الامام فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي ، تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق ، ج6 ، بيروت ، منشورات محمد علي بيضون ، دار الكتب العلمية ص422.

42- انظر الاستاذ علي حيدر، المصدر السابق، ص112.

43- الاستاذ سليم رستم باز اللبناني، المصدر السابق ص627. 

44- الشيخ عبد الحميد الشرواني، تحفة المحتاج بشرح المنهاج، ج10، القاهرة، د.ت، ص211 : وانظر كذلك الشيخ شهاب الدين ابي العباس احمد بن محمد بن علي بن حجر الهيتمي، تحفة المحتاج بشرح المنهاج، ج4، بيروت، دار الكتب العلمية ، منشورات محمد علي بيضون، د.ت ، ص ص 393-396.

45- الشيخ علي محمد ابراهيم الكرباسي ، اصول الدعوى المدنية ، بغداد ، مطبعة الزمان ،1999 ، المسالة 8 ص157 .

46- الامام محمد الحسين آل كاشف الغطاء ، تحرير المجلة ، ج3 ، النجف الاشرف ، المطبعة الحيدرية ، المكتبة المرتضوية ، 1361 ،ص226.

47-  انظر د. حامد مصطفى ، شرح القانون المدني العراقي الملكية واسبابها ، ج1 ، القاهرة ، شركة التجارة والطباعة المحدودة ،1953 ، ص127.

48- د.عبد الحي حجازي، المدخل لدراسة العلوم القانونية، مطبوعات جامعة الكويت،1970، ص639

 49- د. رمضان ابو السعود ، الوسيط في شرح مقدمة القانون المدني المدخل الى القانون وبخاصة المصري واللبناني النظرية العامة للحق ، ج2 ، بيروت ، الدار الجامعية للطباعة والنشر ، 1983 ،ص489.

50- د. محمد حسين منصور و د. محمد حسن قاسم ، المدخل الى القانون القاعدة القانونية ونظرية الحق ، بيروت ، الدار الجامعية للطباعة والنشر ،2000 ، ص206 .

 51- د. رمضان ابو السعود ، الوسيط في شرح مقدمة القانون المدني المدخل الى القانون وبخاصة المصري واللبناني النظرية العامة للحق ، ج2 ،بيروت ، الدار الجامعية للطباعة والنشر ، 1983 ،ص490 .

 52- الاستاذ شاكر الحنبلي ، الموجز في احكام الاراضي ، دمشق ، مطبعة التوفيق ، 1928 ، ص109 .

53- د. علي هادي العبيدي ، الوجيز في شرح القانون المدني الاردني الحقوق العينية دراسة مقارنة ، ط1 ، عمان ، مطبعة الارز ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، 2000 ، ص71 .

 54-  الامام علاء الدين ابو بكر بن مسعود الكاساني ، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، ج7 / ط2 ، بيروت ، دار الكتب العلمية ، 1986 ص19 .

 55- السرخسي ، كتاب المبسوط ،ج15 ، ط1 ، مطبعة السعادة ، القاهرة ، د. ت ، ص52 .

 56- الشيخ عبد الغني الغنيمي الدمشقي الميداني ، اللباب في شرح الكتاب ، ج3 ، ط4 ، القاهرة ، مطبعة محمد علي ، 1961 ، ص95 .

 57- انظر الاستاذ سليم رستم باز اللبناني ، المصدر السابق ص 627 .

 58- الامام الخرشي ، على مختصر سيدي خليل ، ج5 ،بيروت ، دار صادر ،ص197 .

 59- الشيخ محمد امين ، المصدر السابق ص261 : ويقصد بالمهايأة لغه انها من الهيئة والتهايؤ وهو ان يتواضع الشركاء على امر ويتراضوا عليه ، كما يمكن ان تكون بالمهانأه بالنون بان كل واحد من الشركاء قد هنأ صاحبه بما اراده كما تكون بالمهايأة بالباء بمعنى ان كل واحد من الشركاء قد وهب صاحبه حق الاستمتاع بحصته: انظر الاستاذ سعيد الزهاوي ، المهايأة بين الشريعة والقانون بحث منشور في مجلة القضاء ، نقابة المحامين ، العدد الاول ، السنة السادسة والعشرون كانون الثاني وشباط وآذار ، 1971 ص124.

 60- الامام سحنون بن سعيد التنوخي عن الامام عبد الرحمن بن القاسم العتقي من الامام مالك بن انس (رض) ، المدونة الكبرى ، ج12 ، المجلد 5 ، ط1 القاهرة ، مطبعة السعادة ، للناشر محمد افندي ، 1323 هـ ص489 .

 61- الامام الخرشي ، المصدر السابق،  ص197 .

 62- الشيخ سليمان البجيرمي ، تحفة الحبيب على شرح الخطيب ، ج4 ، ط الاخيرة ،القاهرة ، مطبعة مصطفى البابي الحلبي ،1951 ص340 . 

63- الامام ابو محمد عبد الله بن قدامة ، المغني ، ج5 وج10 ، القاهرة ، مكتبة القاهرة لعلي يوسف سليمان ، د. ت ص102 .

64- الامام موفق الدين عبد الله بن احمد بن قدامة المقدسي ، المقنع في فقه امام السنة احمد بن حنبل الشيباني ( رض ) ج3 ، المطبعة السلفية ، د. ت ص 631 .

 65- رواه علي بن عمر الدار قطني البغدادي ، سنن الدار قطني ، ج3 ، دار المعرفة ، 1966 ص21 .

66- سورة النساء الاية 29 .

 67- الامام ابو محمد عبد الله بن احمد بن محمد بن قدامة ، المصدر السابق ، ج10 ، الفصل 8318 ، ص105 .

68- السيد محمد علي الموسوي الحمامي ، هداية المسترشدين ، القسم الاول ، الجزء الثاني ، بيروت ، دار الزهراء ، 1416 هـ 1995 م ، المسألة 281 ص95 .

 69- الاستاذ شاكر ناصر حيدر ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، ج1 ، بغداد ، 1959 ، ص425 .

70-  د. سعيد عبد الكريم مبارك ، المصدر السابق ص109 .

 71- د. حسن كيرة، اصول القانون المدني الحقوق العينية الاصلية احكام حق الملكية، ج1، الاسكندرية، منشأة المعارف، 1963، ص485 .

  72- د. محمد وحيد الدين سوار ، المصدر السابق ، ص148 .

 73- د. علي هادي العبيدي ، الوجيز في شرح القانون المدني الاردني الحقوق العينية دراسة مقارنة ، ط1 ، عمان ، مطبعة الارز ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، 2000 ، ص71 .

  74- د. محمد وحيد الدين سوار ، المصدر السابق ، ص148 .