وتحتج الحنفية لوجوب التفريق بين العقد الباطل والعقد الفاسد على النحو الآتي :

اولا: إذا ورد النهي عن البيع، فإن النهي إنما يكون في الحقيقة عن غير البيع لا عن عينه. ذلك لأن شرعية أصل البيع ثابتة ، فالبيع سبب لثبوت الاختصاص واندفاع المنازعة، ولا سبيل إلى استبقاء النفس بتوفير أسباب العيش من أكل وشرب وسكن ولباس إلا بثبوت الاختصاص واندفاع المنازعة أي بالبيع والشراء. وحتى لو سلم جواز ورود النهي عن البيع في الجملة، فإن حمل ورود النهي عن غير البيع أولي، لأن في الحمل على البيع نسخ المشروعية وفي الحمل على غيره ترك العمل بحقيقة الكلام والحمل على المجاز. ولا شك أن الحمل على المجاز أولى من الحمل على التناسخ، لأن الحمل على المجاز من باب نسخ الكلام والكلام وسيلة، والحمل على التناسخ من باب نسخ الحكم والحكم هو المقصود ونسخ الوسيلة أولى من نسخ المقصود ...

فإذا ثبت أن النهي عن البيع إنما هو نهي عن غير البيع لا عن عينه، بقي أصل البيع قائمة سليمة من الخلل، فانعقد، فيأتي من جهة النهي الفساد لا البطلان. ومن ثم يكون البيع الفاسد بيعة منعقدة، فيفيد الملك في الجملة استدلالا بسائر البياعات المشروعة. والدليل على أنه بيع أن البيع في عرف الشرع هو مبادلة مال متقوم بمال منقوم، وقد وجد، فكان بيعة.

ثانيا : انعقد الإجماع على أن البيع الخالي من الشروط الفاسدة مشروع ومفيد للملك. وذكر هذه الشروط في البيع لا يصح، فالتحق ذكرها بالعدم، فالبيع مقترنة بهذه الشروط كالبيع خالية عن المفسد، وقد تقدم أن البيع الخالي عن المفسد مشروع ومفيد للملك بالإجماع.

ثالثا : تجب التفرقة بين النهي الوارد على الأصل والنهي الوارد على الوصف. فالأول ينصب على ماهية العقد أي أركانه، فلا يكون للعقد وجود في نظر الشرع لعدم تحقق ماهيته. ولكن إذا وجدت الأركان سالمة عن النهي، فقد وجدت الماهية، فانعقد العقد. فإن اقترن بوصف ملازم منهي عنه، وجدت ماهية التصرف سليمة من الخلل ولحق الخلل الوصف. فينعقد العقد ولا يسري إليه النهي الوارد في الوصف إلا بمقدار اقترانه به وملازمته إياه فيكون العقد منعقدة ولكن يجب نسخه ما دام هذا الوصف مقترنا به، فإذا زال الوصف زال الخلل. يؤيد ذلك أن الماهية إذا كانت سالمة عن المفسدة وكان النهي في وصف خارج عنها، ثم قلنا بسقوط العقد مطلقا لسوينا بينه وبين العقد الذي لم تسلم ماهيته عن المفسدة، أو قلنا بصحة العقد مطلقا لسوينا بينه وبين العقد الذي سلمت ماهيته وسلم وصفه عن المفسدة، فلا بد إذن من مرتبة وسطي بين مرتبة البطلان المطلق حيث اختل الأصل والوصف، ومرتبة الصحة المطلقة حيث سلم الأصل والوصف، وهذه هي مرتبة الفساد حيث سلم الأصل واختل الوصف.

رابعا : إذا ورد النهي من الشارع لأمر خارج عن الأركان، فالأركان سالمة والتصرف موجود بوجودها بالرغم من قيام النهي عن الوصف، ويمكن التوفيق بين الوجود والنهي ، فالوجود قائم من حيث أن الأركان سالمة؛ والنهي يمكن إعماله من حيث نسخ التصرف ووجوب التخلص منه، وهذا هو حكم العقد الفاسد.

والتوفيق بين الوجود والنهي غير ممكن إلا في المعاملات. أما العبادات فهي قربات خالصة، والنهي عصيان ولا يتصور اجتماع نية القربة من نية العصيان ؛ ولذلك لا تكون العبادات إلا صحيحة أو باطلة، والفاسد منها يكون في حكم الباطل. ويلحق عقد الزواج بالعبادات، فلا

فارق بين فاسد الزواج وباطله حتى عند الحنفية، ويرجع ذلك إلى ما في الزواج من الحل والحرمة ومعنى التقرب به إلى الله تعالى، فالتحق بالعبادات (الأستاذ علي الخفيف " في أحكام المعاملات الشرعية» (218). وانطر أيضا ما نقله الأستاذ محمد أبو زهرة عن احاسبة الأزميري، في كتابه الملكية ونظرية العقد في الشريعة الإسلامية، (فقرة : 229 -363 ) وما قاله تعقيبا على ذلك (364)، وانظر الأستاذ محمد يوسف موسى في "الأموال ونظرية العقد في الفقه الإسلامي، (628-444) . ولا شك في أن تفريق الحنفية بين أصل العقد ووصفه، والتمييز تبعا لذلك بين العقد الباطل والعقد الفاسد، صناعة فقهية محكمة قد انفردوا بها. وسنكشف عن روعة هذه الصناعة عندما نتكلم في الآثار التي تترتب على العقد الفاسد. وقبل : ذلك ننقل بعض النصوص الفقهية التي وردت في شأن التفريق بين العقد الباطل والعقد الفاسد، تأييدا وتفنيدا.