بين المُسَبَّب والسبب توجد رابطة أبدية لا سبيل إلى قطعها، إذ لا إمكان لوجود المسبَّب إلا بسبق وجود السبب الذي أنشأه. وهكذا هو القانون، فهو باعتباره ظاهرة اجتماعية لا ينشأ من فراغ، بل نجده ملازماً للحياة الاجتماعية لا ينفك عنها وجوداً وعدماً، كما نراه متنوعاً بتنوع صورها، إذ تتعدد فروع القانون بتعدد المشاكل الاجتماعية التي تجابهها، وهو ما لا يخرج عنه فرع القانون الدولي الخاص. وإذا نظرنا إلى قواعد الإسناد، كأحد القواعد القانونية التي يضمها الفرع المذكور من فروع الدراسات القانونية، يمكننا الكشف عن نوعين من أسباب ميلاد هذه القواعد، السبب الأول قيام علاقة قانونية خاصة دولية، والسبب الثاني الانفصال أو عدم التلازم بين الاختصاصين القضائي والتشريعي الدوليين، وذلك على التفصيل التالي.

أولا: قيام علاقة خاصة ذات طابع دولي

يُعتبر نشوء العلاقات الخاصة ذات الطابع الدولي السبب المباشر المنشئ للقانون الدولي الخاص عموماً، ولظاهرة تنازع القوانين على وجه الخصوص(1). فقبل ظهور العلاقات الخاصة الدولية، وفي وقتٍ كانت فيه الشعوب والجماعات منكفئة على نفسها ومنعدمة العلاقات فيما وراء حدودها، لم يكن من المتصور الكلام عن ظاهرة التنازع ولا عن قواعد حل مشكلاتها. وهذا السبب من أسباب نشأة قواعد الإسناد ينطوي في واقعه على عنصرين، العنصر الأول هو قيام علاقة قانونية من نوع العلاقات الخاصة، ذلك ان اهتمام قواعد الإسناد إنما ينصب على هذه العلاقات على وجه التحديد من دون غيرها من العلاقات القانونية الأخرى(2). فالعلاقات الخاصة، سواء كانت علاقات مالية أو متعلقة بالأحوال الشخصية، هي التي تطرح عملية اختيار أحد القوانين المرشحة لحكم العلاقة بحكم ارتباطها بها، ومن ثم تثير إعمال قواعد الإسناد لتؤدي وظيفتها في حسم مشكلة تنازع القوانين وتحديد القانون الواجب التطبيق. والعلاقة أو الرابطة الخاصة هي كل علاقة أو رابطة تقوم بين الأفراد أو الأشخاص الخاصة في الدول المختلفة أو من نوعها، وإنْ كان أحد أطرافها من أشخاص القانون الدولي العام(3). ولذا فان وصف الخاصة ينصرف إلى طبيعة أشخاص العلاقة أو أطرافها وليس إلى طبيعة القواعد التي تحكم العلاقة. وهذا الوصف له أهميته من حيث انه يقيم الحد الفاصل بين مجال تطبيق قواعد الإسناد، أو عموم قواعد القانون الدولي الخاص، ومجال تطبيق قواعد القانون الدولي العام، فهذه الأخيرة تهتم فقط بالعلاقات القانونية العامة، وحصراً تلك التي تنشأ بين أشخاص القانون العام ممن يتمتعون بالشخصية القانونية الدولية، أي الدول والمنظمات الدولية(4). والعنصر الآخر هو ضرورة اكتساب العلاقة أو الرابطة الخاصة لصفة الدولية، وذلك باحتوائها على عنصر أجنبي أو أكثر من بين عناصرها الأساسية، ويتحقق ذلك في كل مرة تتعدى فيها العلاقة نطاق حدود قانون القاضي وتكون متصلة بنظام أجنبي أو اكثر(5). وهذا العنصر الأجنبي قد يتمثل في أشخاص العلاقة القانونية أو في موضوعها أو في مصدرها. فإذا تزوج عراقي من أجنبية أو تعاقد مع أجنبي، أو أبرم أجنبيان عقداً في العراق، أو ارتكب أجنبي فعلاً ضاراً في هذا البلد، فان الصفة الأجنبية هنا تتمثل في ان أحد طرفي العلاقة أو كلاهما أجنبي بالنسبة للقاضي العراقي الناظر في النزاع. وإذا تعاقد عراقيان في العراق على مال كائن في دولة أجنبية، فأن الطابع الدولي هنا يتمثل في ان موضوع العلاقة التي نشأت بين الطرفين موجود في الخارج. وكذلك إذا أبرم عراقيان عقداً في دولة أجنبية وتعلق بمال كائن في العراق، أو لحق فعل ضار مواطناً عراقياً في الخارج، فان الصفة الدولية في هذا الفرض تتعلق بمصدر العلاقة, وهو العقد في الفرض الأول والواقعة التي أحدثت الضرر في الفرض الثاني, باعتبار انه قد نشأ أو حدث خارج دولة القاضي(6).  وبناءً على ذلك فان العلاقة القانونية إذا ما اتصلت بروابط مع دولتين أو اكثر أضحت ذات طابع دولي، وصارت على صلة بقانون أكثر من دولة عن طريق العناصر المكونة لها، وهذه الصلة تكفي لترشيح قانون كل من هذه الدول لحكم العلاقة(7). وبالتالي فان قانون القاضي المطروح عليه النزاع بشأن العلاقة الخاصة الدولية لا يستطيع الانفراد بحكمها لاحتمال ان تكون اكثر ارتباطاً بأحد القوانين الأخرى المتصلة بها عن طريق عنصر أو اكثر من عناصرها. وهذا الطابع الذي تتسم به العلاقة الخاصة العابرة للحدود هو الفيصل بين نطاق تطبيق القواعد الموضوعية للقانون الداخلي بفروعه المختلفة، كالقانون المدني أو التجاري أو غيرها من جهة، وبين قواعد القانون الدولي الخاص وفي طليعتها قواعد الإسناد من جهة أخرى(8). ويكون ذلك من حيث ان الطابع الدولي يَفرض على القاضي أو السلطة المختصة عند النظر في علاقة ذات عنصر أجنبي أنْ يمتنع مبدئياً عن تطبيق القواعد الموضوعية, ويصير إلى إعمال قواعد الإسناد وتطبيق القانون الذي تشير باختصاصه لحكم النزاع حول تلك العلاقة(9).

ثانياً: الانفصال بين الاختصاص القضائي وبين الاختصاص التشريعي

تعتبر إمكانية تطبيق القاضي لقانون غير قانونه الوطني على نزاعات العلاقات ذات العنصر الأجنبي من الأسباب الرئيسة لميلاد قواعد الإسناد، وتعد من العوامل الهامة لنشأة هذه القواعد كوسيلة فنية لحل مشكلات تزاحم القوانين في شأن العلاقات المذكورة(10). وإمكانية تطبيق القانون الأجنبي  المشار إليها تقوم على اعتبارات تتعلق بطبيعة العلاقات الخاصة الدولية وآلية تنظيمها. ذلك ان القانون الدولي الخاص في سعيه لتنظيم العلاقات الخاصة العابرة للحدود يواجه مشكلتين رئيستين، إحداهما تنصب على تحديد المحكمة المختصة دولياً بنظر النزاع في شأن العلاقة المشتملة على عنصر أجنبي، والأخرى تتعلق بتحديد القانون الواجب التطبيق على العلاقة مثار النزاع، وهما مشكلتان متعاقبتان من الناحية الزمنية(11). وبالنظر إلى الطابع الدولي للعلاقة المعروضة واتصالها بأنظمة قانونية متعددة تعود لأكثر من دولة، فانه ينبغي في المحكمة التي تنظر في النزاع المرتبط بهذه العلاقة أن تراعي مقتضيات الملاءمة وضرورة تحقيق الأمان القانوني للعلاقة محل البحث. وهذا يعني ان تلك المحكمة لا تطبق فقط قانونها الوطني، بل تفسح المجال لإمكان تطبيق قانون آخر صادر عن سيادة دولة أجنبية لها صلة جدية بالنزاع المعروض(12). وبناءً على ذلك فان تقرير الاختصاص القضائي لمحكمة دولة معينة بنظر النزاع لا يؤدي بالضرورة إلى تقرير صلاحية قانون المحكمة لحكم ذلك النزاع، وهذا ما اصطلِحَ على تسميته بمبدأ الانفصال أو عدم التلازم بين الاختصاص القضائي وبين الاختصاص التشريعي. وهذا الانفصال بين الاختصاصين القضائي والتشريعي الدوليين لا يمكن تصوره في مجتمع يعيش في حدود مغلقة وفي مناخ تسوده الإقليمية المطلقة، بحيث تقتصر المحكمة المختصة على تطبيق قانونها الوطني من دون غيره، ويكون تحديد هذه المحكمة ينطوي على تحديد القانون المختص بحكم العلاقة، فبذلك تختفي مشكلة تنازع القوانين ولا يبقى أمامنا سوى مشكلة الاختصاص القضائي الدولي(13). ولهذا نجد ان مبدأ عدم التلازم لم يظهر إلى الوجود إلا في أواخر القرن الثاني عشر الميلادي وقبل ظهور نظرية الأحوال في ايطاليا، وذلك عندما أخذ مبدأ الإقليمية المطلقة في التلاشي وتَحَققَ الاشتراك القانوني فيما بين الوحدات السياسية أو الإقليمية المختلفة. كما تأكد هذا المبدأ بظهور الفقه العالمي على يد الأستاذ الألماني سافيني في القرن التاسع عشر، وهو الفقه الذي أسهم إلى حد كبير في إبراز فكرة الانفصال باستخدامه طريقة تركيز العلاقة ذات العنصر الأجنبي لغرض التوصل إلى تعيين المحكمة المختصة والقانون الواجب التطبيق على ما رأيناه فيما سبق، (ومنذ عهده استقرت هذه الفكرة في ذهن رجل الفقه وعند القضاء، وصارت قاعدة أساسية في ميدان التنازع) (14). ومبدأ عدم التلازم بين المحكمة المختصة وبين القانون الواجب التطبيق لا نجد له نظيراً في أحكام الشريعة الإسلامية السمحة، ذلك أن تطبيق هذه الشريعة يقوم على اعتبارات تناقض الاعتبارات التي تقوم عليها نظرية تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص(15). فالشريعة الإسلامية هي شريعة تخاطب البشر جميعاً في كل زمان ومكان، وهي بهذا شريعة عالمية غير مكانية ولا تحدد بحدود إقليمية أو جغرافية، ولكن مع ذلك فان هذه الشريعة لم تطبق في واقع الحال إلا على جزء من العالم، وهو الجزء الذي يقع تحت سلطة المسلمين وتسري فيه شريعتهم، وذلك لأن المخاطبين بأحكام الإسلام لم يكونوا ليؤمنوا جميعهم بأحكام هذا الدين ولا يمكن فرضه عليهم بالقوة، إذ لا تسمح أحكامه بذلك(16)، وبناءً على ذلك فقد جرى الفقهاء المسلمون على تقسيم العالم إلى دارين هما دار الإسلام أو الدولة الإسلامية وتشمل جميع البلاد التي تطبق فيها أحكام الإسلام وتجري على أهل الدولة، ودار الحرب أو الكفر، وهي البلاد التي لا تطبق فيها أحكام الإسلام، بصرف النظر عن وجود حرب أو سلام بين الدارين(17). وفي دار الإسلام لا يجوز للقاضي المسلم أن يحكم بغير أحكام الشريعة الإسلامية في جميع النزاعات التي يفصل فيها وبغض النظر عن ديانة المتخاصمين أو انتمائهم الإقليمي. ولهذا فان تطبيق حكم الإسلام لا يقتصر على النزاع فيما بين المسلمين أو غير المسلمين من رعايا دار الإسلام، بل يسري هذا الحكم أيضاً على النزاع فيما بين هؤلاء وبين غيرهم من رعايا دار الحرب أو البلاد الأجنبية، أو النزاع فيما بين أجنبيين من رعايا تلك البلاد(18)، وذلك فيما عدا بعض الأحكام الاستثنائية القليلة التي يختص بها غير المسلمين على رأي بعض الفقهاء، كالحكم الذي يقضي بإقرار غير المسلمين على أنكحتهم الفاسدة إذا ترافعوا إلى القاضي المسلم ما دامت المرأة تحل لزوجها حين النزاع ومن دون النظر إلى كيفية عقدهم(19). وهذه الأحكام هي أحكام تضعها الشريعة الإسلامية لبعض القضايا التي تخص غير المسلمين مراعاةً منها لاعتقادهم الديني، ويكون الحكم في هذه القضايا من أحكام الشريعة الإسلامية نفسها لا من أحكام شريعة أخرى. و مما سبق يتضح ان هناك تلازماً في الشريعة الإسلامية بين الاختصاص القضائي وبين الاختصاص التشريعي، وان هذه الشريعة قد أخذت بمبدأ إقليمية القوانين، وذلك بأنْ أخضعت لحكمها كافة الأشخاص في دار الإسلام مهما كانت ديانتهم أو جنسيتهم، وهو ما من شانه عدم ظهور مشكلة تنازع القوانين في العالم الإسلامي(20). ويؤيد هذا النظر ما تطرقنا إليه من ان الشريعة الإسلامية شريعة إلهية عامة لجميع البشر ويجب ان تطبق على الجميع ما أمكن التطبيق، ولذا فانها (لا تعترف بأي قانون آخر غير ما جاءت به من أحكام، ولا تقر بمزاحمة أي قانون لها) (21). وبناءً على ذلك فانه يمكن القول بلغة القانون الدولي الخاص ان الشريعة الإسلامية، وإن كانت قد أقرت بنشوء العلاقات ذات العنصر الأجنبي وأجازت عرض النزاع بشأنها أمام القضاء، إلا أن منهج الشريعة في حكم هذا النوع من أنواع العلاقات هو منهج يقوم على استخدام قواعد ذات صياغة موضوعية تقدم حلولاً مباشرة لنزاعات تلك العلاقات، ولا يَستخدم أية قواعد ذات صياغة إسنادية يمكنها أن تحيل إلى أحكام شريعة أخرى لتنطبق على العلاقات محل النزاع(22).

___________________

1- د. عكاشة محمد عبد العال. أحكام القانون الدولي الخاص اللبناني، دراسة مقارنة. الجزء الأول (تنازع القوانين). الدار الجامعية. بيروت. 1998.  ص25.

2-  واعتبار قيام العلاقة الخاصة من بين أسباب نشأة قواعد الإسناد وشرطاً من شروط إعمالها لا يعني أن مسائل القانون العام مستبعدة من نطاق عمل هذه القواعد، بل إن هناك حالات متعددة من الممكن فيها تطبيق قواعد القانون العام الأجنبية إذا ما أشارت إليها قواعد الإسناد، فضلاً عن وجوب تطبيق القانون العام في دولة القاضي في جميع الحالات التي يكون فيها النزاع المعروض داخلاً في نطاق إعماله. راجع في تفاصيل ذلك ما يأتي بحثه ص146 وما بعدها.

3-  فريد فتيان. مقدمة القانون المدني. شركة النشر والطباعة العراقية المحدودة. بغداد. 1954. فقرة 15. ص24.

4- انظر في العلاقة بين القانون الدولي الخاص وبين القانون الدولي العام وتحديد مجالي تطبيقهما د. محمد المجذوب. القانون الدولي العام. ط5. منشورات الحلبي الحقوقية. بيروت. 2004. ص47-48. ونشير إلى أن الفصل بين قواعد كلا الفرعين من فروع القانون لا يعني أن جميع العلاقات التي تقوم مع أشخاص القانون الدولي العام تخرج عن اهتمام قواعد القانون الدولي الخاص، فبعض هذه القواعد من الممكن أن تحكم العلاقات التي تتم بين الأشخاص الخاصة وبين أحد أشخاص القانون الدولي العام ما دامت من نوع العلاقات التي تنشأ فيما بين الأفراد العاديين وتخضع لقواعد القانون الخاص، كالعقود التي تبرم بين دولة أو منظمة دولية وبين فرد أو شخص اعتباري خاص، ومنها عقود القرض أو البيع أو غيرها من العقود التي يجري إبرامها في مجال الاستثمارات الدٍولية. انظر في هذه الفكرة د. مصطفى احمد فؤاد. القانون الواجب التطبيق على العقد المبرم بين المنظمة الدولية وشخص القانون الداخلي. منشأة المعارف. الإسكندرية. 1986. فقرة 4-5. ص19 وما بعدها.

5- د. عز الدين عبد الله. القانون الدولي الخاص. الجزء الأول (الجنسية والموطن وتمتع الأجانب بالحقوق). ط9. دار النهضة العربية. القاهرة. 1972. فقرة 19. ص23-24.

6-  د. عكاشة محمد عبد العال. مصدر سابق. ص5-6.

7- د. فؤاد عبد المنعم رياض و د. سامية راشد. الوسيط في تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي الدولي. دار النهضة العربية. 1987. فقرة 77. ص80.

8- د. احمد عبد الكريم سلامة. علم قاعدة التنازع والاختيار بين الشرائع أصولاً ومنهجاً. ط1. مكتبة الجلاء الجديدة. المنصورة. 1996.فقرة 103. ص113.

9- وعلاوة على شرط اتصال العلاقة بأنظمة قانونية متعددة، فان قيام الصفة الدولية لهذه العلاقة يتطلب أن تكون القوانين التي تتصل بها العلاقة صادرة عن وحدات سياسية مستقلة لها وصف الدولة بالمعنى المتعارف عليه في القانون الدولي العام. ويترتب على ذلك عدد من النتائج أولها ان وصف الدولية لا ينطبق على العلاقة المتصلة في أحد عناصرها بالقواعد التي تنظم الحياة في القبائل أو ما في حكمها، وثانيها ان العلاقة لا تكون بهذا الوصف إذا كانت متصلة بدولة أجنبية لا تعترف بها دولة القاضي الذي ينظر في النزاع بشأن هذه العلاقة، وإن كان الأمر على خلاف مسألة الاعتراف بالحكومة القائمة في تلك الدولة، إذ لا يمنع ذلك من تقرير دولية العلاقة المطروحة ودخول قانون الدولة غير المعترف بحكومتها في دائرة التنازع، وأما ثالث هذه النتائج فهو وجوب أن تكون القوانين التي ترتبط بها العلاقة صادرة عن سلطات تشريعية في وحدات قانونية أو أقاليم مختلفة الحدود. انظر في هذا الاعتبار والنتائج المترتبة عليه .

10- د. حسن الهداوي. تنازع القوانين وأحكامه في القانون الدولي الخاص الكويتي. جامعة الكويت. 1974. ص12-14.

11- د. حفيظة السيد الحداد. النظرية العامة في القانون القضائي الخاص الدولي. الكتاب الثاني (الاختصاص القضائي الدولي وتنفيذ الأحكام الأجنبية وأحكام التحكيم). ط1. منشورات الحلبي الحقوقية. بيروت. 2005. ص7 وما بعدها.

12- في إمكانية تطبيق القانون الأجنبي ومبررات هذا التطبيق انظر د. حسام الدين فتحي ناصف. تأثير وتأثر اختصاص المحكمة بالقانون الواجب التطبيق، دراسة مقارنة. دار النهضة العربية. القاهرة . 1997. ص10 وما بعدها.

13- د. عز الدين عبد الله. القانون الدولي الخاص. الجزء الثاني (تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي الدوليين). ط7. دار النهضة العربية. القاهرة. 1972. فقرة2. ص4.

14- د. عز الدين عبد الله. المصدر ذاته. فقرة 2. ص5. ونشير إلى انه رغم استقرار مبدأ عدم التلازم بين الاختصاص القضائي وبين الاختصاص التشريعي إلا أن الأمر لا يتعلق بعدم تلازم مطلق، بل إن الانفصال بين الاختصاصين هو انفصال نسبي. إذ قد يحدث أحياناً، وفي حالات استثنائية، أن يؤدي تطبيق قواعد كل من هذين الاختصاصين إلى عقد الاختصاص القضائي في نظر النزاع لمحاكم دولة معينة، وعقد الاختصاص التشريعي لقانون الدولة ذاتها. د. حسام الدين فتحي ناصف. المصدر السابق. ص19 وما بعدها.

15- د. عباس العبودي. شرح أحكام قانون البينات، دراسة مقارنة. ط1. دار الثقافة. عمان- الأردن. 2007. ص40-41، د. محمد عبد المنعم رياض. مبادئ القانون الدولي الخاص. ط3. مكتبة النهضة المصرية. القاهرة. 1943. فقرة 321. ص288-289.

16- د. رمزي محمد علي دراز. فكرة تنازع القوانين في الفقه الإسلامي. دار الجامعة الجديدة. الإسكندرية. 2004. ص142-143.

17- في التعريف بدار الإسلام ودار الحرب د. رمزي محمد علي دراز. المصدر ذاته. ص144 وما بعدها.

18- د. عبد الكريم زيدان. أحكام الذميين والمستأمنين في دار الإسلام. ط2. بغداد. 1976. فقرة 495 وما بعدها. ص587 وما بعدها.

19- وهذا رأي فقهاء مدرسة أهل البيت عليهم السلام، ويوافقهم على ذلك فقهاء الزيدية والحنابلة والشافعية والمالكية. د. عبد الكريم زيدان. المصدر والموضع ذاتهما.

20- د. حسن الهداوي. القانون الدولي الخاص. مصدر سابق. ص34. وانظر خلاف هذا الرأي د. عنايت عبد الحميد ثابت. أساليب فض تنازع القوانين ذي الطابع الدولي في الإسلام. دار النهضة العربية. القاهرة. 1998. فقرة 1 وما بعدها. ص1 وما بعدها، د. احمد عبد الكريم سلامة. مبادئ القانون الدولي الخاص الإسلامي المقارن. دار النهضة العربية. القاهرة. 1989. فقرة 204. ص136، د. رمزي محمد علي دراز. المصدر السابق. ص317.

21- د. عبد الكريم زيدان. المصدر السابق. فقرة 498. ص593.

22- د. عبد الكريم زيدان. نظام القضاء في الشريعة الإسلامية. ط1. مطبعة العاني. بغداد. 1984. فقرة 499. ص255. وتجدر الإشارة إلى أن من فقهاء القانون الدولي الخاص من يرى بأن فقهاء المسلمين قد تكلموا عن قواعد إسناد بالمعنى الفني شبيهة بتلك القواعد الموجودة في القوانين الوضعية، وقواعد الإسناد هذه خاصة بنزاعات الأحوال الشخصية لغير المسلمين كقضايا الزواج والطلاق والإرث. ويعتقد هؤلاء الفقهاء بأن الإسلام قد أعطى لغير المسلمين حريتهم في مجال الأحوال الشخصية وترك لهم أن يتبعوا منها ما يأمرهم به دينهم، وذلك عملاً بالقاعدة الفقهية التي تقضي بترك هؤلاء وما يدينون. وعليه فان الشريعة الإسلامية، وفقاً لهذا الرأي، تسمح للقاضي المسلم بتطبيق أحكام الشرائع الأخرى وذلك من خلال إقرار الشريعة لغير المسلمين على اتباع أحكام دياناتهم في حدود مسائل الأسرة. وممن ذهب إلى هذا النظر د. احمد عبد الكريم سلامة. مبادئ القانون الدولي الخاص الإسلامي. مصدر سابق. فقرة 236 وما بعدها. ص154 وما بعدها، وكذلك د. عنايت عبد الحميد ثابت. مصدر سابق. فقرة 89 وما بعدها. ص106 وما بعدها، وهو يرى أن منهج قواعد الإسناد في الفقه الإسلامي لا يقتصر على مسائل الأحوال الشخصية لغير المسلمين، بل يمتد أيضاً إلى مسائل المعاملات التي يكون هؤلاء طرفاً فيها. انظر المصدر ذاته. فقرة 130 وما بعدها. ص157 وما بعدها.