تنحصر دراستنا في هذا الموضوع على بيان طرائق التعاقد في مجلس العقد التي يتم بها العقد في البلاد العربية، وفي الفترة التي يطلق عليها "عصر ما قبل الإسلام(1). إذ لم يكن لعرب ما قبل الإسلام تشريع وضعي صادر عن دولة، لعدم توافر مفهوم الدولة لديهم بالمعنى الصحيح، وبالتالي فلم يكن هناك نظام قانوني يهتم بتنظيم المعاملات(2). فتشريعهم كان عرفياً، مبنياً على العرف والعادة ومستمداً من مجتمعهم الفطري البسيط، ومن أخلاقهم وتقاليدهم ومعتقداتهم وطرق معيشتهم. فقد كانت العقود في تلك الفترة عقوداً بسيطة تبعاً لبساطة الحياة والتعاملات بين الأفراد، كما كان التعاقد يقتصر في بداية هذه الحقبة من الزمن على بعض أنواع البيوع التي كانت منتشرة والتي تتم بالمقايضة.

ولكن على أثر ازدياد المعاملات واختلاط العرب بغيرهم من الشعوب، أخذ الناس يتعاملون باستعمال النقود والذهب والفضة. وبالتالي فقد عرف العرب في تلك الفترة أنواعاً من العقود، كالبيع، والمزارعة، والقرض، والإعارة، والكفالة، والرهن، والمضاربة، والشركة، والإيجار، والوكالة، والمراهنة(3). وعلى الرغم من أن جميع الشرائع والأعراف متفقة على أن تراضي الأطراف هو الأصل والدعامة التي لا يتكون العقد دونها، مهما اختلفت ظروف البيئة ومقتضياتها الاجتماعية والاقتصادية(4). فقــد كان يتحتم لتراضي الطرفين  في تلك الفترة أن يتم التعاقد من خلال اتخاذ بعض الحركات والأفعال التي تعد نوعاً من الشكلية، وعلى سبيل المثال، فقد فرض العرف على المتعاقدين (التصافق بالأيدي) شرطاً لإبرام العقد، كما اشترط العرف، حضور الشهود في مجلس العقد، وتدوين العقد، لأن تدوين العقد هو شرط للانعقاد، فقد "كان من عادة الجاهليين إذا أبرموا عقداً تصافقوا بأيديهم توثيقاً للاتفاق ، فكان الضرب باليد إشارة إلى عهد بإيجاب العقد وتنفيذ الالتزام، ..... وإن كُتاباً كانوا يتولون كتابة العقود ويشهدون عليها، وأنهم كانوا من أهل العلم بالأعراف المنظمة للعقود(5). وبذلك فإن الأشخاص المنظمين للعقود يعتبرون من شروط قيام مجلس العقد بالإضافة إلى صدور الإيجاب وعلم الموجه إليه الإيجاب. فضلاً عن ذلك فقد كانت هناك بعض الشكليات تختص بها بعض الأنواع من العقود، ففي عقد البيع مثلاً عرف العرب أنواعاً من عقود البيع الشكلية التي لم تكن العبرة فيها للتراضي بين الأطراف بل العبرة للألفاظ والحركات التي كان يجب اتخاذها في أثناء التعاقد وبشكل معين ومحدد، ومن هذه العقود: عقد بيع الملامسة، والمنابذة، والحصاة. ولأهمية هذه العقود في بيان مفهوم مجلس العقد في تلك الفترة، سنقوم بعرض لتعريفات موجزة لها(6).   

1-عقد بيع الملامسة: هو انعقاد البيع بلمس المبيع دون النظر إليه، وفيه يقول البائع للمشتري، إذا لمست المبيع وجب البيع، ولا خيار لك إذا رأيته.

2-عقد بيع المنابذة: والذي يسمى ببيع الإلقاء، وهو أن يلقي أحد المتبايعين إلى الأخر متاعاً ويلقي إليه الأخر مثله، ويجعلا هذا النبذ أو الإلقاء موجباً للبيع قاطعاً للخيار.

3-عقد بيع الحصاة: وهو أن يقول أحد المتبايعين للأخر: ارم هذه الحصاة، فعلى أي ثوب وقعت فهو لك بدرهم.

يتضح لنا مما تقدم أن الأعراف التي كانت سائدة في تلك الفترة فيما يتعلق بشروط التعاقد كانت تتطلب تواجد المتعاقدين في مكان وزمان محددين، بمعنى أن التعاقد كان يتم بين حاضرين، ولم يكن من الممكن التصور بأن العقد ينعقد بين غائبين.  فيمكن القول بأن فكرة التعاقد في عصر ما قبل الإسلام، هي فكرة قريبة من مجلس العقد الحقيقي التي قال بها الفقه الإسلامي، والتي سنقوم بإيضاح مفهومها في هذه الدراسة، من حيث إمكانية التروي ما بين صدور الإيجاب باجتماع المتعاقدين وما بين إصدار القبول من قبل المتعاقد الموجه إليه الإيجاب، ومن حيث استطاعة الموجب الرجوع عن أيجابه، وإعطاء الحرية للقابل في إصدار قبوله أو رفض التعاقد وعدم إبرام العقد، والدليل على ذلك هو ما يمكن استنباطه من اعتبار أن العقد لا ينعقد إلاّ باستكمال ما يتطلبه العرف في تلك الفترة من تصافق بالأيدي أو كتابة للعقد، أما قبل ذلك الوقت فيحق للمتعاقدين استخدام الخيارات المتاحة لهما. كما يمكن أن يستنبط هذا المفهوم من خلال التعاريف التي تم عرضها لبعض أنواع البيوع من حيث أن العقد لا ينعقد إلا بالملامسة من قبل القابل في عقد بيع الملامسة، أو بالإلقاء من قبل القابل في عقد بيع المنابذة، أو برمي الحصاة من قبل القابل في عقد بيع الحصاة، وهكذا .... بمعنى أن التعاقد أو تصوير فكرة مجلس العقد كانت تقوم في تلك الفترة على الشكلية من حيث تكوين مجلس العقد بحضور الأطراف وحضور الشهود والكتاب. وبذلك يمكن القول بأن الفترة التي تنحصر بين صدور الإيجاب باجتماع الطرفين بإصدار القبول أو رفض التعاقد هي فترة مجلس العقد، ولكن بمفهوم يقوم على الشكلية البحتة من حيث شروط تكوين المجلس ومن حيث طرائق التعبير عن الإرادة، ومن ثم فإن عدم التقيد بهذه الأعراف قبل بداية المجلس بوصول الإيجاب إلى علم الموجه إليه سيؤدي إلى عدم قيام المجلس، أما عدم التقيد بتلك الأعراف بعد بداية المجلس فإنه سيؤدي إلى انفضاضه.

__________________________

1- وهي الفترة الزمنية التي تقارب القرنين قبيل ظهور الإسلام، أو ما تسمى بـ"العصر الجاهلي" قياساً إلى عصر الإسلام وما تلاه من علم ويقظة وحضارة.

ينظر – د.صبحي محمصاني، الأوضاع التشريعية في الدول العربية ماضيها وحاضرها، ط1، دار العلم للملايين، بيروت، 1957م، ص15.

2- د.محمود عبد المجيد المغربي، الوجيز في القوانين، ط1، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر، 1979م، ص283-284.

3- د.صبحي محمصاني، المصدر السابق، ص 75.

4- د.عبد السلام التونجي، المصدر السابق، ص11.

5- د.عبد السلام الترمانيني، المصدر السابق، ص604.

6- للمزيد من التفاصيل عن هذه العقود.

ينظر – أبو بكر أحمد بن علي الرازي الجصاص، أحكام القران، ج3، دار أحياء التراث العربي، بيروت، 1405هـ، ص131.