ا- في القانون الجزائري

من المعلوم، ووفقًا للقواعد العامة، أنّ رب العمل (الفعلي)يعتبر في عقد المقاولة، غيرًا بالنسبة للمقاول الفرعي، وهذا ما يستشف من القانون المدني الجزائري، الذي لم يجز لرب العمل (الفعلي) الرجوع على المقاول الفرعي، عند حدوث أيّ ضرر على أساس المسئولية العقدية.

ب- في القضاء الفرنسي

بينما ذهب القضاء الفرنسي، وعن الدائرة الأولى لمحكمة النقض، أنّ لرب العمل الفعلي، حق الرجوع على المقاول الفرعي، مستعملاً قواعد المسئولية العقدية. (1)

ولكن، بصدور حكم مناقض للحكم السابق، عن الدائرة الثالثة لمحكمة النقض الفرنسية، أقرّ بأنّ قواعد المسئولية العقدية، لا يمكن أن تحكم سوى العلاقة بين المتعاقدين، تطبيقاً لمبدأ نسبية أثر العقد، فلا يخضع لأحكامها سوى المقاول الأصلي في علاقته بالمقاول الفرعي، ولذا فما دام (رب العمل الفعلي) يعدّ غيرًا في مواجهة المقاول الفرعي، فلا يمكن بأيّ حال، تمسّكه بقواعد المسئولية العقدية في حالة تعرّضه للضرر، نتيجة عيب يهدّد البناء، أو يجعله غير صالح للغرض المعدّ له، وإن كان ذلك يستوجب ثبوت خطأ المقاول الفرعي، كاستعماله لمواد مخالفة للأصول الفنية، ولو كانت هذه المواد تمّت الموافقة عليها من قبل المقاول الأصلي، ممّا أدّى بتدخّل الدوائر المجتمعة لمحكمة النقض الفرنسية، رافضة رجوع رب العمل(الفعلي) على المقاول الفرعي، وذلك حتى توافق الأحكام القضائية ما ينصّ عليه القانون، وخاصة نص المادة  1165  (2) مدني فرنسي بقولها: "ليس للاتفاقات أيّ أثر إلاّ فيما بين المتعاقدين..."،

لكن لا مانع لرب العمل(الفعلي) الرجوع على المقاول الأصلي، على أساس قواعد المسئولية العقدية، باعتبار هذا الأخير (المقاول الأصلي) ليس فقط لارتباطه بعلاقة تعاقدية، بل لأنّه مسئولاً عن المقاول الفرعي في مواجهة رب العمل.

ويترتّب على انعدام العلاقة التعاقدية، بين رب العمل(الفعلي)والمقاول الفرعي نتائج متعدّدة أهمها:

1- لا يجوز لرب العمل (الفعلي)، أن يطالب المقاول الفرعي باسمه، أي مباشرة بتنفيذ الالتزامات التي كانت له في مواجهة المقاول الأصلي، وذلك لأنّ رب العمل (الفعلي)، لم يكن طرفًا في عقد المقاولة الفرعي.

2- وبالمقابل، ليس للمقاول الفرعي حق مطالبة رب العمل (الفعلي)، بتنفيذ التزاماته (كدفع الأجر)وذلك لأنّ المقاول الفرعي، لم يكن طرفًا في العقد الأصلي أيضًا.

3- وعلى ذلك، فينتفي تطبيق قواعد المسئولية العقدية بينهما(رب العمل الفعلي والمقاول الفرعي)، إذ هذه المسئولية من شروط تحريكها، أن يخلّ أحد المتعاقدين بما عليه من التزام، ولم يكن بينهما عقد(3).

_________________

1- د. ابراهيم الدسوقي أبو الليل- علاقة المقاول من الباطن برب العمل- مقال، مجلة المحامي، سنة 2000 ، الكويت - ص 8

2- Art 1165 C.civ "les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes, nuisent point aux tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par elles ne l’article 1121. "

3- د. أحمد عبد العال أبو قرين - المركز القانوني للمتدخّلين في تنفيذ عقود المقاولات في مجال المنشآت المعمارية في ضوء الفقه، وأحكام القضاء والتشريع المقارن ،الطبعة الأولى 2001 ،دار النهضة العربية، ص 71 ، د. ابراهيم الدسوقي أبو الليل- المرجع . السابق- ص 42