ان عقد بيع العقار في العراق يعتبر من العقود الشكلية التي تستوجب تسجيلها في دائرة التسجيل العقاري ليكون العقد صحيحاً مرتباً لآثاره ، اما اذا لم يسجل العقد فانه يعتبر باطلاً ، ومن ثم فان المحدثات التي يقيمها المشتري على الأرض قبل تسجيلها يتحدد مصيرها فيما لو تمّكن المشتري من تسجيل العقد من عدمه ، فاذا استطاع التسجيل فانه سيكون مالكاً للأرض والمحدثات ولا علاقة للبائع بعد ذلك ، ولكن المشكلة تثار فيما لو يتمّكن المشتري الذي اقام المحدثات من  تسجيل عقده ، فهل يعتبر في محدثاته هذه ذا زعم بسبب شرعي أم لا ؟ كان الفقه والقضاء قبل صدور القرار 1198 المذكور آنفاً يعتبر المشتري المحدث من حيث الاصل سيئ النيّة ، اذ لا يترتب على بيع العقار خارج دائرة التسجيل العقاري ايّة اثار قانونيّة لان العقد باطل بذاته ، ويعتبر مثل هذا العقد تعهداً بنقل ملكية عقار يقتصر اثره على الالتزام بالتعويض اذا ما اخل احد الطرفين بتعهده ، وعليه فانه ليس من اثار البيع المذكور اباحة التصرف بالعقار ، الا اذا اقترن معه تسليم العقار او نص في سند البيع اباحة التصرف ، على ان الانتفاع في هذه الحالة يجب ان لا يرقى إلى اقامة المنشآت على الأرض المبيعة ، لان ذلك يتطلب اذناً صريحاً من صاحب الأرض(1). ويقر القضاء العراقي بان التسليم وحده ليس كافياً لاعتقاد المحدث المشتري بان له الحق باقامة المحدثات ، ويجب ان يكون هناك اذن صريح بالبناء او الغراس لكي يكون حسن النيّة(2). واعتقد بان اتجاه القضاء العراقي هذا قد جانبَ العدالة ، ذلك ان مشتري الأرض وبائعها في التعهد الخارجي ، يعلمان ان من اهم مستلزمات هذا التعهد هو ان يقوم المشتري باقامة المحدثات ، والا لماذا اقدم على الشراء ، كذلك يعتبر الحكم متشدداً جداً مع المشتري المحدث ، وهذا مخالف لما قصده الشرع عند تبيانه لمعنى سوء النيّة الا ان محكمة التمييز عدلت عن موقفها هذا اذ نجدها قد قررت في وقت لاحق ومن هيئة اخرى بانه " يستحق صاحب البناء قيمته قائما اذا كان قد شيده على الأرض التي اشتراها خارج دائرة التسجيل العقاري لان انشاء البناء يعتبر في هذه الحالة بأذن المالك "(3). اما في ظل احكام القرار 1198 المذكور، فقد رتب المشرّع اثراً للمحدثات التي يقيمها المشتري ، فقد نص القرار المذكور في الفقرة / ب منه " اذا كان المتعهد له قد سكن العقار محل التعهد او احدث فيه ابنيّة او منشآت اخرى بدون معارضة تحريرية من المتعهد فان ذلك يعتبر سبباً صحيحاً يبيح للمتعهد له تملك العقار بقيمته المثبتة في التعهد او المطالبة بالتعويض على الوجه المذكور في الفقرة / أ من هذا البند مضافاً اليه قيمة المحدثات قائمة وقت النكول " . واذا ما حللنا النص في اعلاه نراه غير سليم من حيث صياغته القانونيّة ، فقد جعل المشرّع اقامة المحدثات من قبل المشتري قبل تسجيل العقد سبباً صحيحاً يبيح له تملك العقار بقيمته المعينه في التعهد ، والسبب الصحيح كما نعلم هو سند او حادثة وقد حدد المشرّع العراقي في المادة 1158 من القانون المدني السبب الصحيح على سبيل الحصر(4). فهل كان المشرّع العراقي يقصد ان السند الصادر من البائع هو السبب الصحيح ، ام كان يقصد حادثة البناء على الأرض المشتراة ؟  واعتقد ان كلا الحالتين لا يمكن اعتبارهما من الاسباب الصحيحة ، اذ ان السند يجب ان يصدر من غير المالك حتى تعتبر سبباً صحيحاً ، وهنا نتعامل مع سند صادر من مالك ، كذلك فان واقعة البناء ليست من الحوادث التي نص عليها القانون المدني في المادة 1158 عندما حصر الاسباب الصحيحة ، واقترح ان ترفع كلمة (صحيحاً) من القرار 1198 ، لتبقى مفردة سبباً وحدها ، باعتبار ان واقعة البناء تصح ان تكون سببا من اسباب كسب الملكية ، ويكون المشرّع قد اضاف نصا خاصا لنصوص الالتصاق . وبغض النظر عن الملاحظات التي اوردناها عن القرار المذكور ، فانه يمكن القول بانه قد سدَّ نقصا تشريعياً كبيراً خاصة بعد ارتفاع اسعار العقارات وازدياد حالات النكول ، فبموجب القرار 1198 المذكور يستطيع المشتري المطالبة القضائية بتملك العقار جبراً على البائع اذا ما احدث عليه بناءً او منشآت اخرى ، وقد جاء مصطلح البناء والمنشآت الاخرى مطلقاً ، فأي بناء مهما كانت كلفته نسبةً للأرض زيادةً او نقصاناً فان المشتري يستطيع استناداً اليه رفع دعوى تمليك بموجبه . وقد قضت محكمة استئناف بابل بصفتها التمييزية بتأييد قرار محكمة بداءة كربلاء بتمليك ( 9 أمتار ) من حديقة دار المدعى عليه التي كان قد باعها ، وجاء في اسباب القرار بان المدعي قد اقام دكاناً على الأرض المباعة ، عليه قررت المحكمة تمليكه الأرض التي اشتراها (5).  الا ان المحكمة نفسها قررت انتداب خبير لاحتساب نسبة البناء الذي احدثه المشتري إلى نسبة الأرض ، لاستصدار قرار التمليك من عدمه وهذا ما يخالف الاطلاق الذي جاءت به الفقرة / ب من القرار 1198 .  وقضت محكمة استئناف الرصافة بصفتها التمييزية " بان المميزة بينت في احد الجلسات انها قامت بحفر الاسس فقط لذا فان حفر الاسس لا يرقى إلى اقامة الابنيّة والمنشآت " (6). كذلك للمشتري المطالبة بتملك العقار اذا ما اضاف بناءً إلى البناء القائم الذي اشتراه ، فاذا ما كان العقار المبيع هيكلاً وقام المشتري باكماله ، اذ قام بلبخ الجدران بالجص ، فان ذلك يكون سبباً كافياً يمّكن المشتري من المطالبة بالتمليك ، ولا حاجة لان يكون البناء على عرصة خالية(7).كما يحق للمشتري الثاني الذي قام بشراء العقار من مشترٍ لم يسجل عقده بمطالبة المشتري الاول والذي باع له العقار والمالك ( البائع ) ، بتملك العقار ، اذا ما اقام هو او المشتري الاول باقامة محدثات على العقار المبيع (8). وقد اعطت الفقرة / ب من القرار 1198 حقا آخر للمشتري ، اذ له ان يطالب بقيمة المحدثات التي اقامها اذا ما نكل البائع عن تنفيذ التزامه بنقل ملكية العقار ، ولم يرغب المشتري في تملك العقار ، ويستحق في هذه الحالة قيمة المحدثات وهي قائمة . وفي هذا الفرض ، يقيم المشتري منشآت على الأرض دون معارضة تحريرية من البائع ، ومن ثم ينكل البائع عن تسجيل العقار ، عندها تثبت له ثلاثة حقوق ، الاول طلب تملك العقار استناداً إلى واقعة الالتصاق ، باقامته منشآت على الأرض ، والحق الثاني ان يطلب استرداد العربون الذي دفعه مع التعويض ، كذلك حقه بالمطالبة بقيمة ما اقامه من محدثات على الأرض باعتبار قيمتها قائمة ، وهنا يكون المشرّع قد خالف احكام المادة 1121 من القانون المدني التي تقرر استحصال اذن من المالك ، لكي يتمكن المحدث من المطالبة بقيمة المحدثات وهي قائمة (9). وبذا يمكن استخلاص نيّة المشرّع من انه اراد فعلاً مخالفة ما جاءت به المادة 1121 اعلاه ، إذ رجّح مصلحة المشتري باعتباره حسن النيّة خاصة وان البائع لم يعارضه تحريرياً في البناء ، وان النكول لم يكن من جانبه ، وبذلك رفع الحرج الذي تتطلبه المادة في اعلاه التي تقرر على المشتري استحصال إذن بالبناء ليكون حسن النيّة ، ومن ثم يستحق قيمة المنشآت التي اقامها على الأرض وهي قائمة ، في حين ينص القرار المذكور بان المشتري يستحق قيمة البناء وهو قائم اذا ما كان النكول من جانب البائع .

____________________

1- د. عباس الصراف ، بيع العقار قبل التسجيل في القانون العراقي ، بحث منشور في مجلة العدالة ، العدد الأول ، السنة الثالثة ، كانون الثاني ، شباط ، آذار ، 1977 ، القسم الثالث ، ص22 .

2- قرار محكمة التمييز رقم 166 / هيئة عامة / 1971 ، تاريخ القرار 9 / 10 / 1971 ، منشور في النشرة القضائية ، العدد الرابع ، السنة الثانيّة ، أيلول ، 1973 ، ص33 .

3- قرار محكمة التمييز رقم 612 / م4 / 977 في 12 / 4 / 1977 منشور في مجلة الاحكام العدلية ، العدد الثاني ، السنة التاسعة ، 1978 ، ص14 .

4- أنظر ص20 من الرسالة .

5- قرار رقم 6/ت /حقوقيه /2003 في 18 /1 /2003 (غير منشور) . 

6- قرار رقم 297 / حقوقية / 1999 في 27 / 2 / 1999 ، اشار اليه هادي عزيز علي ، التطبيقات القضائية في قضاء محكمتي استئناف بغداد بصفتها التمييزية ، ج2 ، تطبيقات قضائية لاحكام قرار مجلس قيادة الثورة المرقم 1198 لسنة 1977 المعدل ، مطبعة الزمان ، بغداد ، 2001 ، ص6 .

7- قرار محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية رقم 1069 / حقوقية / 1996 في 31 / 10 / 1996 . اشار اليه هادي عزيز علي المحامي ، مصدر سابق ، 1998 ، ص12.

8- قرار محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية رقم 65 / حقوقية / 1982 في 9 / 2 / 1982 . هادي عزيز علي ، المصدر السابق ، 1998 ، ص5 .

9- أنظر ص 19 من الرسالة .