تصح الوصية بالأعيان إذا استوفت أركانها وشروطها وزالت جميع موانعها، فإذا ما صحت تلك الوصية ولزمة بموت الموصي مصراً عليها، ونفذة في ثلث ما ترك من الأعيان عند وفاته.

وهذا الثلث إنما يكون مما باقي من التركة بعد إيفاء ما قدم شرعا عليها من تجهيز وسداد ديون، لا من جميع المال وعند ذاك يثبت الملك للموصى له على الأعيان الموصى بها، وله أن يأتي عليها ما ثلث يشاء من التصرفات.

ولا يثير كلُّ ذلك مشكلة عند تنفيذ الوصية بالأعيان إن خرجت تلك الوصية من ثلث وعاء التركة أو جميعها إن أجاز الورثة ما زاد على الثلث وهذه الحالات لا تثير مشكلة عند تنفيذ الوصية بالأعيان. لكن تثور المشاكل عند تنفيذ الوصية بالأعيان عند ما تكون وصايا الموصي بأعيان متعددة ولا يفي ما خصص لها من التركة بها جميعاً سواء كان ما خصص لها هو الثلث أو ما زاد عنه بعد إجازة الورثة، وعند ذاك يحصل ما يسمى فقهاً بـ"تزاحم الوصايا".

ولحل مشكلة التزاحم وقبل كلُّ شيء يجب التأكد من أمرين مهمين هما  (1).

الأمر الأول: إن كان من بين الورثة مستحق لوصية واجبة أي أنَّ هناك من بين ورثته أحفاد مات أبيهم قبل أبيه فنقطع بهم سبب الميراث من الجد لموت الأب والذين أعطاهم القانون حصة أبيهم وهو ما سمي بـ(الوصية الواجبة، "وهي افتراض وصية الجد أو الجدة للأحفاد بقدر حصة والدهم أو والدتهم إذا مات الوالد أو الوالدة قبل وفاة الجد أو الجدة أو معا على أن لا تزيد هذه الحصة على ثلث التركة، والوصية بهذا المعنى يفترض القانون وجودها ويلزم القاضي بالحكم بها وتنفيذها سواء أوصى المتوفى أو لم يوصي (2).

على أن لا تتجاوز الثلث فإن كانت حصة أبيهم أكثر من ذلك وقف ما زاد عن الثلث على إجازة بقية الورثة تنفيذاً لأحكام الوصية، وقد أخذت بالوصية الواجبة أغلب القوانين ومنها القوانين محل المقارنة في هذه الدراسة، فعند مزاحمة الوصايا الاختيارية الأخرى للوصية الواجبة متقدمة الشرح، فتقدم عندها الوصية الواجبة على سائر الوصايا الأخرى للاستيفاء من الثلث، فإذا ما استهلكت الثلث كاملاً بطل ما سواها من الوصايا الاختيارية وإن بقي للأخيرة شيء نفذت منه. وهذا ما فعله المشرع الإماراتي فقد قدَّم الوصية الواجبة على سائر الوصايا الاختيارية الأخرى في المادة (2/272) من قانون الأحوال الشخصية رقم 28 لسنة 2005م والتي نصت على "الوصية الواجبة مقدمة على الوصايا الاختيارية في الاستيفاء من ثلث التركة (3).

وهو ما فعله المشرّع الأردني في المادة (279/هـ ) من قانون الأحوال الشخصية رقم 15 لسنة 2019م والتي جاء فيها "الوصية الواجبة مقدمة على الوصايا الاختيارية في الاستيفاء من ثلث التركة (4).

وهذا ما ورد في الفقرة الثانية من المادة (74) من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1979 المعدل والتي جاء فيها تقدم الوصية الواجبة بموجب الفقرة (1) من هذه المادة على غيرها من الوصايا الأخرى وفي الاستيفاء من ثلث التركة (5).

وهذه المواقف القانونية أمر يرى فيه البعض مجانبة للصواب للأسباب التالية (6).

1.إنَّ الواجبات الشرعية ومنها الوصية الاختيارية مقدمة على الوصية الواجبة وذلك؛ لأنها تعد من الديون المستحقة على المتوفي.

2. إنَّ إبراء ذمة المتوفي أولى بالتقديم من الوصية الواجبة قانونا والتي يمكن الوفاء بها عند تقسيم التركة.

3. استناد الوصية الاختيارية إلى دليل قطعي الثبوت واضح الدلالة لا يحتاج إلى اجتهاد لمعرفة غايته وهو قول الله تعالى" من بعد وصية يوصي بها أودين "(7).

أما الوصية الواجبة فإن ثبوتها مستند إلى اجتهادات بشرية فسندها القانون وهو ليس من النصوص المقدسة.

4. إن تقديم الوصية الواجبة على الوصايا الاختيارية الأخرى تقديم لأحكام البشر على حكم الله جل في علاه وهذا أمر غير جائز لقول الله تعالى " يا أيها الذين آمنوا لا تقدموا بين يدي الله ورسوله واتقوا الله إن الله سميع عليم " (8).

5 . مخالفة أحكام هذه الفقرة أحكام الفقرة الأولى من المادة الثانية من الدستور العراقي الدائم (9).

لهذه الأسباب نقترح عدم تقديم الوصية الواجبة بل إعطاء نصيب الوارث المتوفي قبل مورثه إلى ورثته بغض النظر عن مقدارها سواء كانت في الثلث أو اكثر من ذلك وعدم إيقافها على إجازة الورثة وتقسم على مستحقيها حسب الأسهم الشرعية في الميراث لكن عند قسمة التركة على الورثة وليس قبل الوصايا الاختيارية.

الأمر الثاني: عدم وجود وصية واجبة، بل ما وجد من وصايا كلها اختيارية تزاحمت فيما بينها على ثلث تركة الموصي أو جميعها وأجازها الورثة ولم تفي التركة بها جميعاً، وقد بينا أنَّ الوصايا الاختيارية بالأعيان لا تخرج عن الحالات الثلاثة لكلَّ واحدة منها أحكامها الخاصة عند حل التزاحم نبينها كما يلي:-

الحالة الأولى : إذا كانت جميع تلك الوصايا بالأعيان المتزاحمة للعباد

ولا تقدم في هذه الحالة من حالات المزاحمة وصايا الموصي على بعضها؛ لاستوائها في سبب الاستحقاق والدرجة، وأن الاستواء في المسببات والدرجة يوجب الاستواء في الأحكام، وعليه يأخذ كلُّ موصى له بقدر نسبة نصيبه من الأعيان الموصى بها على أية حال سواء زادت كلُّ وصية منها عن الثلث أو لم تزد عنه، ما لم يوصي الموصي لشخص معين بعين معينة بالذات فعند المزاحمة يأخذ هذا الشخص نصيبه من تلك العين (10).

وهذا ما يراه جمهور المالكية وبعض الحنفية والشافعية والحنابلة وهذا يعني أن الأعيان الموصى بها تقسم بالمحاصصة أي بـ بحسب نسبة تلك الوصية إلى ثلث أو ما زاد عنه بعد إجازة الورثة؛ حتى يشمل النقص جميع الموصى لهم كلاً بحسب وصيته، وأيَّد أبو حنيفة رحمه الله هذا الرأي شريطة أن لا تتجاوز كل وصية منفردة ثلث التركة، أما إذا تجاوزت كلُّ واحدة من الوصايا بالأعيان منفردة الثلث فعندها یری رحمه الله أنَّ ما زاد على الثلث في كلَّ وصية باطل ويقسم الثلث بين الموصى لهم بالتساوي بغض النظر عن ما تجاوزت به وصية كلَّ وأحد منهم الثلث.

ويرى الجعفرية أنه إذا تزاحمت الوصايا بالأعيان ولم يسعها ثلث التركة ولم يجز الورثة ما زاد عنه وكان بينها تضاد، كأن : يوصي قائل (ثلث أعيان تركتي لخالد ، ثم بعدها يقول ثلث أعيان تركتي لوليد) فعند ذاك يعطى وليد الثلث وتبطل وصيته لخالد ؛ لأنَّ الوصية اللاحقة تنسخ السابقة عندهم، وإذا كان من بين تلك الوصايا بالأعيان المتزاحمة واجبة وغير واجبة قدم الواجبة على ما سواها  (11).

فإذا ما تساوت الوصايا بالأعيان المتزاحمة من حيث الأهمية فللفقهاء فيها تفصيل، فإذا جمع الموصي بين الموصى لهم عند إنشاء الوصية بالأعيان كمن يوصي قائلاً (أوصي لمحمود وأحمد بألفاً من تركتي) وكان الألف الموصى به أكثر من ثلث ما ترك ولم يجز الورثة ما زاد عن الثلث وكان الثلث يساوي مئتان أعطي لكلٌّ وأحد منهم مئة دينار وبطلت الوصية فيما زاد، فإذا ما قدَّم وأخر عند الإيصاء لهما، فقال (أوصي لمحمود بمليون دينار وأحمد بمليون دينار) وكان ثلث التركة مليون ولم يجز الورثة ما زاد عن الثلث، أعطي المليون لمحمود وبطلت الوصية لأحمد؛ لأنَّ الوصية الأولى استغرقت ثلث التركة كاملاً، ولم يبق للوصية الثانية محلاً في التركة، وتبقية الثانية بلا محلاً تقع عليه (12).

أمَّا إذا أوصى الموصي بعين من أعيان تركته لشخص ما، ثم أوصى بذات العين لشخص آخر، فيرى الجمهور أن تلك العين بينهما بالسوية فإذا ما قال الموصي (أوصي بسيارتي لوليد بعد موتي، ثم قال أوصي بسيارتي لعبد الله كانت السيارة الموصى بها شراكة بين الاثنين على رأي الجمهور، وقال الجعفرية إنَّ السيارة موصى بها للثاني؛ لأن الوصية الثانية بمثابة العدول عن الوصية الأولى (13).

الحالة الثانية: أن تكون جمع الوصايا المتزاحمة للقربات أي الله تعالى (14).

وللمزاحمة بين هذه الوصايا صورتان هما.

الأولى: أن تكون جميع تلك الوصايا المتزاحمة في مرتبة وأحدة.

الثانية : أن تكون المتزاحمة مختلطة أي أنَّها مختلفة المرتبة.

ولكل صورة من تلك الصور حكمها الخاص.

فإذا ما تزاحمت وصايا القربات الله تعالى وكانت جميع تلك الوصايا من مرتبة وأحدة، كأن تكون جميعها فروض مثل الحج والزكاة، أو واجبات مثل الكفارات والنذور أو نوافل مثل الصدقة.

فيبدأ بالتنفيذ بما قدمه الموصي في عند الإيصاء ثم الذي يتبعه وهكذا؛ لأنَّ جميع تلك الوصايا المتزاحمة متساوية من حيث الدرجة ولا يمكن تقديم بعضها فيرجع في ذلك لما قدمه الموصي في الذكر؛ لأنَّ في تقديمه على من معه دليل على اهتمام الموصي به لأنَّ الإنسان في طبيعته عادةً يبدأ بالأهم فالمهم وهكذا، وقيل يقسم الثلث بينها بالتساوي؛ لاستواء الجميع تلك الوصايا في المرتبة وسبب الاستحقاق (15).

ونرجح الرأي الأوَّل ؛ لأنَّه قد لا يفي ما خصص للحج بأداء هذه الفريضة.

أَمَّا إذا كانت الوصايا بالأعيان المتزاحمة خليطاً من جميع الأنواع السابقة أو بعضها كمزاحمة الوصية بالفرائض والواجبات والنوافل، فإنَّه يقدم عند تنفيذ تلك الوصايا الأقوى فالأقوى من بيتها بحسب الدرجة. إذ يُبتدأ بالفرض ثم يليه الواجب ثم يأتي دور النافلة، فإذا ما أوصى شخص بعين من أعيان تركته لأداء الزكاة وكفارة يمين وصدقه لفقير قدمة الزكاة، فإن بقي شيء فللكفارة ، فان بقي شيء فللفقير، فإذا ما أستنفذ الفرض جميع المال بطل ما سواه من الوصايا الأخرى وهكذا لحين استيفاء . الوصايا (16). جميع وقدم الجعفرية الواجبات المالية على الواجبات البدنية، والواجبات البدنية على التبرعات، كما بينا سابقاً، فلو أوصى شخص للخمس أو الزكاة بمقدار، والصلاة والصيام بمثله، ولإطعام الفقراء مقدار آخر ولم يكف الثلث لجميع الوصايا، أو لم تكفي جميع التركة بعد إجازة الورثة يبدأ بالواجبات المالية وهي الخمس والزكاة ثم بالبدنية وهي الصلاة والصيام ثم بالتبرعات وهي إطعام الفقراء عند عدم الكفاية فما نقص من التبرعات، ثم البدنية ثم المالية (17).

الحالة الثالثة : أن تكون الوصايا بالأعيان المتزاحمة خلطاً من وصايا العباد والقربات ونعني بذلك أن تكون بعض الوصايا بالأعيان قربات الله تعالى وبعضها الآخر للعباد ويحصل التزاحم بين هذه الوصايا، عندما يوصى شخص بثلث أعيان تركته لأداء فريضة للحج عنه وزكاة ماله وكفارة من الكفارات وزيد من الناس.

وفيها يرى الحنفية أن تقسم الأعيان الموصى بها على أربعة أقسام متساوية لكل وصية قسم منها؛ لأنَّ كل من هذه الوصايا مختلفة عن الأخرى، وبعدها يجمع ما كان الله تعالى (القربات) ويصرف على الترتيب الذي أوردناه سابقاً في تزاحم القربات، حيث يُبتدأ بتنفيذ الفروض على الواجبات ثم النوافل (18).

ويذهب الجمهور إلى تقديم الوصايا بالأعيان الله تعالى القربات على وصايا العباد؛ لأنها ديون الله تعالى في ذمة العبد، وديون الله مقدمة عندهم على تنفيذ الوصية  (19).

وهو الرأي الراجح والله تعالى اعلم.

______________

1-  د. نصر فريد محمد، فقه المواريث والوصية  في الشريعة الاسلامية دراسة مقارنة ، الناشر المكتبة العامة في الاسكندرية دون طبعة او سنة النشر ص133 وما بعدها - سليمان الجاسر، لمحات مهمة في الوصية، ط6 الناشر مدار الوطن للنشر الرياض 1436، ص 44

2- مصطفى إبراهيم الزلمي احكم الميراث والوصية وحق الانتقال، ط 10، ص 145 ، الناشر دار الخنساء بغداد دون سنة طبع  ، ص203.

3- المادة 272/2 من قانون الأحوال الشخصية الإماراتي رقم 28 لسنة 2005م .

4- المادة 279/هـ من قانون الأحوال الشخصية الأردني رقم 15 لسنة 2019 م .

5- المادة 2/74 من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1979 المعدل .

6 - ريم عادل الأزعر الوصية الواجبة، رسالة ماجستير، الجامعة الإسلامية كلية الشريعة والقانون غزة فلسطين 2008 م  ، ص 58،59  .

7- سورة النساء الآية 106

8-  سورة الحجرات الآية 1 .

9-  المادة 2/أ من الدستور العراقي الدائم لسنة 2005 (لا يجوز من قانون يتعارض مع ثوابت أحكام الإسلام )

10- الشيخ محمد عبد الرحيم الكشكي التركة، وما يتعلق بها من الحقوق ، ص 146، الناشر دار الغدير بغداد دون رقم طبعة و سنة نشر ، ص 131 وما بعدها - لمحات مهمة في الوصية لسليمان الجاسر، مصدر سابق، ج 1، ص 45.

11- أن الفقه الجعفري رغم تقديمه الواجبات المالية على ما سواها، لكنهم من ناحية أخرى يرون من ناحية أخرى أن تلك الواجبات يتم أخرجها من أصل التركة لا من ثلثها حتى وأن لم يوص بها الموصي، خلاف الواجبات البدنية والتبرعات فانهم يخرجونها من ثلث التركة. ويقصد بالواجبات المالية عند الجعفرية: الأموال التي اشتغلت بها ذمة الموصي كالمال الذي اقترضه والمبيع الذي باعه سلفا وثمن ما اشتراه نسيئة وعوض المضمونات والخمس وزكاة المال والمظالم ونحوها . أما الكفارات والنذور ونحوها فلا تخرجونها من أصل التركة وهذا يعني أنها ليست واجبات مالية الواجبات البدنية فهي الواجبات المكلف بها العبد من الله سبحانه كالصلاة والصوم فيخرجونها من ثلث التركة، وأما الوصايا الأخرى والتي لا تكون واجبنا على الموصي في حياته وإنما توجب بعد موته فتخرج عندهم من ثلث ما ترك. ينظر: السيد الخوئي، منهاج الصالحين،  ج 2، ص 216 .

12- محمد حسن النجفي ، جواهر الكلام،

13- علاء الدين أبو بكر بن مسعود بن احمد الكاساني الحنفي، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ط 2 ،   الناشر دار الكتب العلمية بيروت 1986م ، ج 7، ص373 وما بعدها - الدردير ، الشرح الكبير وحاشية الدسوقي،  ج 4، ص 454 - أبو محمد موفق الدين عبد الله بن احمد بن محمد الشهير بابن قدامة المقدسي المغني، تحقيق د. عبد الله بن عبد المحسن التركي، د. عبد الفتاح محمد الحلو، ط 2،  الناشر عالم الكتب الرياض السعودية 1997م، ج 9، ص 491 - شمس الدين محمد بن احمد الخطيب الشربيني الشافعي، مغني المحتاج إلى معرفة معاني اللفاظ المنهاج، ط 1 ،  الناشر دار الكتب العلمية بيروت 1994م ، ج 3، ص 49 - أبو الوليد محمد بن احمد بن محمد بن رشد القرطبي الشهير بابن رشد الحفيد، بداية المجتهد ونهاية المقتصد، الناشر دار الحديث القاهرة 2004 دون رقم طبعة ، ج 2، ص 253 المختصر النافع للمحقق الحلي،  ص192 – منهاج الصالحين للسيد الخوئي، مصدر سابق، ج 2، ص 215 وما بعدها - محمد إبراهيم الكرباسي، نخبة الاحاديث في الوصايا والمواريث،  ج 1، ص 186 - محمد محمد جواد مغنية، الفقه على الذاهب الخمسة، ط، الناشر مؤسسة الصادق طهران 1998م ، ج 6، ص 165 وما بعدها.

14-  القربات: هي جمع قربة وهي أي عمل يتقرب به العبد لربه جل في علاه.

15- الشيخ محمد عبد الرحيم الكشكي التركة، وما يتعلق بها من الحقوق ،  الناشر دار الغدير بغداد دون رقم طبعة و سنة نشر  ، ص 131 وما بعدها - لمحات مهمة في الوصية سليمان الجاسر، لمحات مهمة في الوصية، ط6 الناشر مدار الوطن للنشر الرياض 1436 ، ص 45.

16-  علاء الدين أبو بكر بن مسعود بن احمد الكاساني الحنفي، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ط 2 ، ج 7،  الناشر دار الكتب العلمية بيروت 1986م  ، ص 371-373 .

17- ينظر: الكرباسي، نخبة الأحاديث ، ج 1 ص 185.

 18-  الميراث المقارن للشيخ كشك ، مصدر سابق، ص 132 وما بعدها - لمحات مهمة في الوصية لسليمان الجاسر، مصدر سابق، ج 1، ص 47.

19- الميراث المقارن للشيخ كشك ، مصدر سابق، ص 131 وما بعدها - لمحات مهمة في الوصية السليمان الجاسر، مصدر سابق، ج 1، ص 45.