إتفق الفقه الجزائي على ثبوت التناقض بين وظيفتي الاتهام والتحقيق في الدعوى الجزائية فجهة الاتهام تختص بتحريك الدعوى ومباشرتها ووظيفة التحقيق تتولى جمع الادلة ومدى توافرها ضد المتهم⁽1⁾. وحالة التعارض هي حالة من حالات عدم الصلاحية تلحق بالقاضي تجعل عمله يتعارض مع اشتراكه بالدعوى المنظورة أمامه سواء لسبق قيامه باحدى سلطات الدعوى او خارج نطاق هذه السلطات اذا قام بعمل من اعمال الضبط او الخبرة او الشهادة⁽²⁾، وينتج اثره في عدم ضمان حق الدفاع خصوصاً حالة تأثر المحقق بالشواهد الاولية للقضية⁽3⁾. ويرجع التعارض بين الوظيفتين الى الطبيعة القانونية ، التي تتميز بها تلك الاجراءات⁽⁴⁾، ذلك إن الوظيفتين تختلفان من حيث الطبيعة والمضمون والهدف فالتحقيق يهدف الى كشف الحقيقة بغض النظر فيما اذا كانت في مصلحة المتهم ام غير ذلك، بينما في حالة الاتهام ، فواجب الادعاء العام يكمن في تحريك الدعوى الجزائية ، وجمع الادلة المؤيدة للاتهام او تحديد الموضوع الذي يقوم عليه نطاق التحقيق ، ولذلك يفترض التحقيق الابتدائي وجود سلطة إتهام الى جانبه سلطة تحقيق ذات إختصاص مختلف⁽⁵⁾. وفي استقلال هاتين الوظيفتين ضمان رقابة كل منهما اعمال الجهة الاخرى ويتضح ذلك في كشف الاخطاء وتفادي العيوب قبل حصولها وفيه تعزيز للنظرة الى القضاء على انه ضمان لحماية الحقوق والحريات وبذلك ستكون في خطر جسيم اذا ما اودعت لسلطة واحدة⁽6⁾. خاصة وان من اسباب عدم صلاحية القاضي للنظر في الدعوى هو قيامه بعمل من اعمال الاتهام كونه سلطة حكم ولا يجوز الجمع بين سلطة الاتهام وسلطة التحقيق وسلطة الحكم وحالة قيام الجهة التي تتولى التحقيق باتخاذ قرار حاسم كمنح قاضي التحقيق سلطة قاضي موضوع في المخالفات في حالة عدم وجود طلباً للتعويض او برد المال⁽7⁾. وقد تأكد حديثاً تعلق مبدا الفصل بالحق في محاكمة محايدة مستقلة⁽8⁾. وانه اصبح مبدأ يستمد قيمته الدستورية من حقوق الدفاع⁽9⁾. وفي مصر فان الفصل يستمد قيمته الدستورية من مبدأ الحياد⁽10⁾. وقد ذهبت الاتفاقية الاوربية لحقوق الانسان بوجود تطابق شبه كامل بين المحكمة المحايدة واحترام الفصل بين السلطات أي الحياد الايجابي والبناء الشكلي للسلطة⁽11⁾. واكثر من ذلك وتأكيداً على مبدأ الفصل فقد حاول الفقه الفرنسي ايجاد تقسيماً مناسباً للسلطات بين الادعاء العام وبين قاضي التحقيق ذلك ان قاضي التحقيق وبالمفهوم التقليدي يمارس وظيفة مزدوجة الاولى وظيفة التحقيق بالمعنى الضيق كمباشرة الاعمال التي تفيد في كشف الحقيقة اما الثانية فيمارس وظيفة الحكم بالمعنى الواسع كأصدار القرارات القضائية ولذلك يكون قاضي التحقيق قد جمع وظيفتي التحري والوظيفة القضائية ، مما يؤدي الى قيام حالة التعارض⁽¹²⁾. وعلى الرغم من انقسام الفقه الفرنسي بين المؤيد للفصل بين وظيفتي الاتهام التحقيق وبين الرافض لها ورغم كل المحاولات انتهى الفقه الى إبقائها في التحقيق لاعتراف الفقه تأكيد الضمان القضائي وللخشية من تبعية الادعاء العام للسلطة التنفيذية ولحد الان⁽¹³⁾.

____________________

^1- ينظر: د. احمد فتحي سرور : الوجيز في قانون الاجراءات الجنائية ، مطبعة جامعة القاهرة والكتاب الجامعي: ، دار النهضة العربية،القاهرة 1983، ص 296-297 ، د. مدحت رمضان : الوجيز في شرح قانون الاجراءات الجنائية الاتحادي لدولة الامارات العربية المتحدة ، دار النهضة العربية ، 2001 ، ص 185 .

2- ينظر: د. انوسنس احمد الدسوقي عبد السلام : قضائية وتوقيع العقوبة الجنائية ، دراسة مقارنة ، ط1،دار النهضة العربية ، 2005، ص 51 ، د. فائزة يونس الباشا  : شرح قانون الاجراءات الجنائية الليبي،ج1،دار النهضة العربية ،القاهرة،2003، ص 347 ، د. محمود نجيب حسني : شرح قانون الاجراءات الجنائية ، ط2، دار النهضة العربية ، القاهرة،1988 ، ص 620 – 621 .

3- د. حسن صادق المرصفاوي : المرصفاوي في اصول الاجراءات الجنائية ، الدعوى الجنائية ، الدعوى المدنية ، التحقيق الابتدائي ، المحاكمة ، طرق الطعن في الاحكام ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 1998، ص 342 -343 .

4- ينظر:د.أحمد فتحي سرور ، الوجيز ، مرجع سابق ، ص 598 .

5- ينظر: د. محمود نجيب حسني : شرح قانون الاجراءات الجنائية ، ط2، دار النهضة العربية ، القاهرة،1988, ص621 .

6- ينظر: د. احمد فتحي سرور ، الوجيز ، مرجع سابق ، ص598-599 ، د. احمد فتحي سرور : الحماية الدستورية للحقوق والحريات ، ط2، دار الشروق ، القاهرة ،2000، ص658، د. اشرف رمضان عبد الحميد حسن : مبدأ الفصل بين سلطتي الاتهام والتحقيق ، دراسة مقارنة ، رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق ، جامعة عين شمس ، القاهرة ، 2003، ص250 .

7- ينظر نص المادة (134/ د ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي .

8- ينظر: د. احمد فتحي سرور ، الحماية الدستورية ، مرجع سابق, ص659 , د. اشرف رمضان عبد الحميد : حياد القضاء الجنائي ، دراسة تحليلية مقارنة في القانون الوضعي والفقه الاسلامي ،ط1، دار النهضة العربية ، القاهرة،2004، ص88-89.

^9-  ينظر: د. اشرف رمضان عبد الحميد : قاضي التحقيق في القانون الجنائي المقارن ط1، دار النهضة العربية ، القاهرة ،2004، ص109 .

^10- ينظر: د. اشرف رمضان عبد الحميد : حياد القضاء الجنائي ، مرجع سابق ن ص89 .

^11-ينظر: د. احمد فتحي سرور ، الحماية الدستورية ، مرجع سابق ، ص659-660 ، د. محمد محمد مصباح القاضي : حق الانسان في محاكمة عادلة ، دراسة مقارنة ،الشركة الدولية للطباعة ، دار النهضة العربية ،القاهرة ،1995، ص55.

^12-Roets ( D) impartialite et Justice penal ;preface de pradel (J.) paris 1991,p128.

    اشار اليه د. اشرف رمضان عبد الحميد ، حياد القضاء الجنائي ، مرجع سابق ، ص91.

^13-ينظر: د. اشرف رمضان عبد الحميد ، قاضي التحقيق ، مرجع سابق ، ص116-121 ، ومع ما أثير بشان وظيفة قاضي التحقيق ولكونه اكثر ضمانة فقد ظلت فرنسا امينة على نظام قاضي التحقيق ، في تفصيل ذلك ينظر، د. احمد فتحي سرور ، الحماية الدستورية ، مرجع سابق ، ص662-667 ، د. اشرف رمضان عبد الحميد حياد القضاء الجنائي ، مرجع سابق ، ص94-97 ، د. احمد فتحي سرور احمد فتحي سرور : القانون الجنائي والدستور ، الشرعية الدستورية في قانون العقوبات ، الشرعية الدستورية في قانون الاجراءات الجنائية ، ط3،دار الشروق ، 2004  ، ص391-393.