تكييف التجاوز في الإباحة

ظهرت ثلاثة اتجاهات في تكييف حالة التجاوز بوصفها ظرفا" يقترن بالواقعة التجاوزية فهو ليس سابقا" عليها أو لاحقا" لها ، وحكمه في القانون يتمثل في تخفيف(1)العقوبة بحق المتجاوز ، الاتجاه الأول يرى ان التجاوز هو ظرف قضائي ، في حين ذهب الاتجاه الثاني الى انه عذر قانوني ، أما الأتجاه الثالث فقد وقف موقفا" وسطا" بين الأتجاهين السابقين، وهذا ما سنتولى بحثه تباعا" .

أولا" : التجاوز ظرف قضائي

يرى جانب من الشراح(2) ان التجاوز هو ليس عذرا" قانونيا" مخففا" ، وانما هو ظرف قضائي مخفف ، بأعتبار ان استخدامه جوازي للمحكمة ، فعلى الرغم من ان غالبية القوانين تنص عليه وتحدد سببه إلا انها تترك للمحكمة السلطة المطلقة في التخفيف من عدمه ، كما هو الشأن بالنسبة لسائر الظروف القضائية ، ومن دلك مثلا" ما قررته (المادة 45) من قانون العقوبات العراقي والتي نصت على ( . . .  وانما يجوز للمحكمة في هذه الحالة ان تحكم بعقوبة الجنحة بدلا" من عقوبة الجناية ، وان تحكم بعقوبة المخالفة بدلا من عقوبة الجنحة ) وبموجب هذا النص يكون القانون قد منح القاضي سلطة الحكم على المتجاوز سواء كان التجاوز عمدا" أو اهمالا" .  كما ذهب بهذا  الاتجاه جانب من الفقه المصري(3) بالأستناد الى نص (المادة 251 ) من قانون العقوبات المصري والتي نصت على ( . . . ومع ذلك يجوز للقاضي اذا كان الفعل جناية ان يعده معذورا" اذا رأى لذلك محل ، وان يحكم عليه بالحبس بدلا" من العقوبة المقررة في القانون ) من أن حكم هذه المادة لا يعدو ان يكون ظرفا" قضائيا" مخففا" من قبيل ظروف الرأفة ، وذلك لأن القانون في مثل هذه الظروف يترك تقدير طبيعتها ومن ثم توافرها من عدمه للقاضي الذي يملك في ذلك سلطة تقديرية مطلقة ، وما (المادة 251) إلا امتداد لسلطة القاضي التقديرية .

ثانيا" : التجاوز عذر قانوني      

يذهب انصار هذا الاتجاه(4) الى ان حكم التجاوز هو عذر قانوني وليس ظرفا" قضائيا"، ويرون ( ان مبدأ التخفيف في ذاته ليس جوازيا" للقاضي كما يعتقد البعض ، رغم ان المشرع لم ينص على وجوب التخفيف ، ويرون أيضا ان السلطة الجوازية للقاضي هي في تحديد مقدار التخفيف الذي يتفاوت تبعا" للاعتبارات المختلفة في تحقيق العدالة وتفريد العقاب. كما يذهب انصار هذا الاتجاه ايضا" الى ان القاضي مهما كان اختياره وكانت سلطته في التقدير فهو لا يملك تطبيق هذا العذر والتخفيف بمقتضاه إلا في حالة التجاوز وهي حالة عينها القانون على وجه التخصيص .

ثالثا" : التجاوز ذو طبيعة خاصة

في هذا الأتجاه يرى جانب من الشراح(5) ان التجاوز ذو طبيعة خاصة يجمع بين خصائص كل من العذر القانوني والظرف القضائي ، فهو يتفق مع الأعذار القانونية في ان الشارع قد نص عليه وقصره على حالة معينة وهي تجاوز حدود الإباحة ، ويتفق مع الظروف القضائية من حيث ان للقاضي اذا ما تحقق من توافر شروطه ، الخيار في تخفيف العقوبة بحسب ظروف كل واقعة على حدة . كما وصفه البعض منهم(6) بأنه عذر قانوني – قضائي ، بمعنى انه عذر مخفف يسهم فيه كل من المشرع والقاضي بنصيب على وفق طبيعة وقدرة كل منهما ، فالأول يملك التقرير والثاني يملك التقدير.  وفي اعتقادنا ان هذا الأتجاه الأخير هو الأقرب للصواب في أعتبار التجاوز عذرا" من نوع خاص يجمع صفات الأعذار القانونية والظروف القضائية ، فهو يتفق مع العذر في ان الشارع خصه بالنص وقصره على حالة معينة ، ويتفق مع الظروف في ان التقدير فيه متروك للقاضي ، فله تحري وقائع العدر والتثبت من تحققها ، وله تقرير وجودها او عدم وجودها ، ومن ثم تقدير العقوبة .

____________

1- اسباب التخفيف نوعان : اعذار قانونية وظروف قضائية ، النوع الأول يميزها ان التخفيف فيها وجوبيا او ملزما للمحكمة يحدده المشرع بنص قانوني في حالات معينة ، بحيث يلزم القاضي بالنزول بالعقوبة عن حدها الأدنى . 

أما النوع الثاني فهو غير محدد على سبيل الحصر ، ويمكن للقاضي استظهارها بمقتضى سلطته التقديرية ومن ثم النزول بالعقوبة عن حدها الأدنى اذا وجد ظروفا تستدعي ذلك.

د. فخري الحديثي / الأعذار القانونية المخففة للعقوبة ، رسالة دكتوراه ،  بغداد ، جامعة بغداد ، 1979 ، ص 3 ؛ د. علي حمزة عسل / الظروف القضائية المخففة في التشريع العراقي ، رسالة ماجستير ، بغداد ، جامعة بغداد ، 1990 ، ص38 ومابعدها .

2- د. حميد السعدي - شرح قانون العقوبات الجديد ، ج1 ، بغداد ، مطبعة المعارف ، 1970، ص 344 ؛ د. فخري الحديثي - شرح قانون العقوبات - القسم العام ، بغداد ، مطبعة الزمان ، 1992، ص174 .

3- علي زكي العرابي / شرح القسم العام من قانون العقوبات ، مصر ، مطبعة الاعتماد ، 1925 ، ص84 ؛ د. محمد مصطفى القللي / في المسؤولية الجنائية ، مصر ، مكتبة عبد الله وهبة ، 1945 ، ص370.

4- د. سمير الشناوي / النظرية العامة للجريمة والعقوبة في قانون الجزاء الكويتي ، الكويت، مطبعة وزارة الداخلية ، 1988، ص381 ؛ د. محمود ابراهيم اسماعيل - شرح الاحكام العامة في قانون العقوبات ، القاهرة ، دار الفكر العربي ، 1959، ص487 ؛ د. علي راشد - القانون الجنائي ، ط2 ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1974، ص633.

5- د. هلالي عبد اللاه احمد / شرح قانون العقوبات - القسم العام ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1987 ، ص365 ؛ د. محمد نعيم فرحات -النظرية العامة لعذر تجاوز حدود حق  الدفاع الشرعي ، القاهرة ، ار النهضة العربية ،1981 ، ص438 ؛ د. مأمون محمد سلامة - قانون العقوبات - القسم العام ، القاهرة ، دار الفكر العربي ، 1979، ص234 ومابعدها.

6- د. السعيد مصطفى السعيد - الاحكام العامة في قانون العقوبات ، ط4 ، القاهرة ، دار المعارف ، 1962  ، ص216 ؛ د. يسر أنور علي و د. علي راشد - شرح النظريات العامة للقانون الجنائي ، القاهرة ، مطبعة الاستقلال الكبرى ، 1973 ، ص585.