لقد تأثرت نظرية العقد الإداري بمبدأ دوام سير المرافق العامة ، فالعقد الإداري هو ذلك العقد الذي تبرمه جهة إدارية مع شخص من الأشخاص العامة أو الخاصة ، بقصد إدارة مرفق عام أو توفير ما تحتاجه من خدمات أو سلع أو منشآت في تسيير المرافق العامة وفي إشباع الحاجات العامة التي تضطلع بها . كل ذلك مع استخدامها لمظاهر السلطة العامة في شروط العقد أو في قواعد تنفيذه. وقد ترتب على اتصال العقد الإداري بنشاط مرفق عام الكثير من الآثار ومن بينها تلك الآثار المترتبة على تقرير مبدأ دوام سير المرافق العامة(1) . ولضمان مصلحة المرافق العامة في السير بانتظام واضطراد تقررت سلطات للإدارة المتعاقدة في مواجهة المتعاقد ومن أهمها ، سلطة الرقابة على تنفيذ العقد، سلطة تعديل شروط العقد بالإرادة المنفردة ، سلطة توقيع الجزاءات الإدارية التعاقدية في حالة الخطأ في التنفيذ ، حق الإدارة في إنهاء التعاقد(2). كما انه حرصا على التوازن المالي للمتعاقد مع الإدارة تقررت له بعض الوسائل حفاظا على التوازن المالي المتطلب ويمكن إجمال حقوق المتعاقد مع الإدارة فيما يأتي(3):

1.المزايا المالية المختلفة ومنها الثمن في عقود التوريد ، والرسوم التي يتقاضاها الملتزم والمقابل المالي في عقد أداء الخدمات.

2.الحق في التعويض في حالة حدوث خطأ من الإدارة ، وأيضا في حالة تعديل شروط العقد إذا ترتب على هذه التعديلات إصابة المتعاقد بضرر.

3.الحفاظ على التوازن المالي للعقد .

ان المقرر في مواد العقود الإدارية هو ضرورة المحافظة على التوازن المالي حتى لا يصاب المتعاقد مع الإدارة بخسائر فادحة وإلا أحجم المتعاقدون عن المتعاقد معها والذي يؤدي إلى الإخلال بالتوازن المالي هو أما تدخل الإدارة بامتيازاتها المقررة سابق الإشارة إليها. أو حدوث متغيرات اقتصادية بعيدة المدى أثناء تنفيذ العقد تؤثر على التوازن المالي. ومن هنا فقد تقررت وسائل معينة من شأنها الحفاظ على التوازن المالي ، وهي : نظرية فعل الامير ونظرية الظروف الطارئة ، ونظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة(4). وسنعرض لكل منها على حدى على النحو الآتي :

أولاً ـ نظرية فعل الأمير(5):

تعد نظرية فعل الأمير من اقدم النظريات التي ابتدعها مجلس الدولة الفرنسي في مجال العقود الإدارية لتعويض المتعاقد مع الإدارة تعويضا كاملا عن الأضرار التي أصابته من جراء إصدارها لبعض الإجراءات الإدارية وفقا لشروط محددة ، وذلك نتيجة لفهمه الصحيح لطبيعة العلاقة بين الإدارة وبين المتعاقد معها في تسيير المرافق العامة مستنيرا في ذلك بهدف تحقيق المصلحة العامة وعدم التضحية بالمصلحة الخاصة للمتعاقد معها والتي تقضي بضرورة تعويضه عن الأضرار التي تصيبه بسبب إصدار جهة الإدارة المتعاقدة معه لبعض القرارات الإدارية المشروعة باعتباره معاون لها في اداء وظيفتها التي تهدف أساسا إلى كفالة حسن سير المرافق العامة بانتظام واضطراد وحسن أداء الأعمال والخدمات تحقيقا للمصلحة العامة(6). وفيما يتعلق بموضوع بحثنا فقد يثار سؤال ذي شقين أولهما هل يقتصر تطبيق هذه النظرية على تدخلات الإدارة المتعاقدة فقط ؟ أم يمتد نطاق تطبيقها ليشمل أي تدخلات من قبل السلطات العامة الأخرى غير المتعاقدة ؟ وثانيهما إذا كان نطاق تطبيق هذه النظرية قاصراً على تدخل الجهة الإدارية المتعاقدة فقط فهل يمتد نطاق تطبيق النظرية ليشمل ليس فقط تدخلات الجهة المتعاقدة المنصبة على العقد بل أي من تدخلاتها البعيدة عن العقد ولكنها تؤثر في العقد  . للتصدي للإجابة عن هذه التساؤلات نؤكد ان المقطوع فيه ان تدخلات جهة الإدارة المتعاقدة والتي تنصب على العقد وترتب إخلالا بالتوازن المالي هو المجال الحقيقي لانطباق نظرية فعل الأمير(7). كما يمكن ان يمتد نطاق تطبيق هذه النظرية ليشمل تدخلات الجهة الإدارية المتعاقدة الفردية والتي لا تنصب على العقد الإداري بشرط ان تسبب ضررا ماليا للمتعاقد . ان الرأي مستقر فقها وقضاء على ان هذه النظرية لا دور لها في حالة ما إذا كانت التدخلات التي أثرت على التوازن المالي للعقد صادرة من قبل جهة عامة أخرى خلاف الجهة المتعاقدة مثل التشريعات التي تصدر عن السلطة التشريعية ويترتب عليها تأثير على التوازن المالي للعقد(8).  ان الامر الذي يتعين علينا إبرازه هو ان احدى صور فعل الأمير هو عندما تعدل السلطة الإدارية المتعاقدة أحد عقود المرفق العام الاقتصادي بمقتضى مالها من سلطة التعديل بإرادتها المباشرة تأسيسا على مبدأ قابلية قواعد المرفق العام الاقتصادي للتغيير والتطوير، وبالطبع ليس مجرد التغيير بل التغيير الذي يؤدي إلى الخلل بالتوازن المالي للعقد .

ثانياً ـ نظرية الظروف الطارئة :

ان هذه النظرية من النظريات القضائية إذ ابتدعها مجلس الدولة الفرنسي بمناسبة صدور الحكم في قضية غاز بوردو ، حيث كانت شركة غاز بوردو قد تعاقدت مع الإدارة لإنارة المدينة ولكنه بسبب الحرب العالمية الأولى ارتفعت أسعار المواد الأولية (الفحم) ارتفاعا باهظا مما أدى إلى قلب التوازن المالي للعقد ، وتقدمت الشركة إلى الإدارة طالبة منها تقرير زيادة مالية لها لكن الإدارة رفضت ، تمسكا بان العقد شريعة المتعاقدين خاصة وان تنفيذ العقد غير مستحيل بسبب ان الفحم بالفعل موجود لكنه مرتفع التكلفة ، لكن لما طرح الأمر على مجلس الدولة الفرنسي انتهى إلى انه في حالة وجود ظروف غير متوقعة تقود إلى زيادة الأعباء المالية على المتعاقد مع جهة الإدارة إلى الحد الذي يخل بالتوازن المالي للعقد فمن حق المتعاقد ان يطلب من الجهة الإدارية المتعاقدة تحمل نصيب من هذه الخسـارة طيلـة فترة قيـام الظروف الطارئة(9). وشهدت نظرية الظروف الطارئة تطورا ملحوظا في الوقت الحاضر في فرنسا حيث لم يقتصر مجال تطبيقها على عقود الالتزام بل امتد لكافة العقود الإدارية وخاصة تلك التي يستغرق تنفيذها مدة زمنية طويلة وقد نقل مجلس الدولة المصري هذه النظرية نقلا عن مجلس الدولة الفرنسي ليطبقها على كافة العقود الإدارية ، واقر المشرع بها في المادة السادسة من قانون التزام المرافق العامة رقم 129لسنة1947 وأيضا المادة 47 من القانون المدني الحالي 138لسنة1948 . ويشترط لتطبيق نظرية الظروف الطارئة توافر شروط متعددة قضت بها المحكمة الإدارية العليا(10). وجعلتها في أربعة شروط هي :-

1.وقوع ظرف طارئ خلال تنفيذ العقد .

2.ان يكون الظرف الطارئ خارجا عن إرادة المتعاقدين .

3.ان يكون الظرف الطارئ غير متوقع للمتعاقدين .

4.ان يؤدي الظرف الطارئ إلى قلب اقتصاديات العقد .

أما في العراق فقد اخذ بها القانون المدني العراقي في المادة 146 فقره 2 التي تنص على ما يأتي " على انه إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها ان تنفيذ الالتزام التعاقدي وان لم يصبح مستحيلا ، صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للمحكمة بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين ان تنقص الالتزام المرهق إلى الحد المعقول ان اقتضت العدالة ذلك ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك " وعملا بأحكام هذه المادة فان نظرية الظروف الطارئة أصبحت مقررة في العراق بالنسبة للعقود الإدارية والعقود المدنية(11).نخلص من ذلك ان عدم أعمال نظرية الظروف الطارئة يؤدي إلى توقف سير المرافق العامة وعدم الانتفاع بخدماتها ، فالعمل بها يؤدي إلى ضمان سير المرافق العامة بانتظام واضطراد واستمرار انتفاع المواطنين بخدمات المرافق العامة وعدم تعويقها أو تعطيلها .

ثالثاً ـ الصعوبات المادية غير المتوقعة :

أثناء تنفيذ العقد الإداري قد يصادف المتعاقد صعوبات مادية ذات طبيعة استثنائية ، لم تكن متوقعة أو لم يكن في الوسع توقعها عند إبرام العقد وتؤدي إلى جعل تنفيذ العقد اكثر إرهاقا مما يتيح للمتعاقد ان يطالب بتعويضه تعويضا عادلاً عن الأضرار التي أصابته . ولكي يمكن للمتعاقد ان يطالب بالتعويض في نطاق نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة يجب ان تكون تلك الصعوبات من طبيعة مادية وغير عادية أو استثنائية . وغالبا ما تكون الصعوبات المادية ناتجة عن الظواهر الطبيعية ، إلا إنها قد ترجع أيضا إلى فعل الغير ، وفي الحالتين فهي مستقلة عن إرادة طرفي العقد(12). في الحقيقة ان تطبيق هذه النظرية يجد مجالا له في عقود الأشغال العامة (المقاولات) وعلى المتعاقد في هذه الحالة الاستمرار في تنفيذ التزاماته مقابل تحمل الإدارة النفقات الإضافية الناجمة عن الصعوبات المادية غير المتوقعة عند إبرام العقد(13).

___________________________

[1]- د. ثروت بدوي ، القانون الإداري ، 2002،المصدر السابق ، ص404 .

2- د. صلاح الدين فوزي ، المصدر السابق ، ص235 وما بعدها .

3- المصدر السابق ، والصفحة نفسها .

4- د ماهر صالح علاوي ، القانون الاداري 1996 ، مصدر سابق ، ص 241 وما بعدها .

5- للمزيد من التفاصيل عن هذه النظرية راجع : د. عبد العظيم عبد السلام ، أثر فعل الامير على تنفيذ العقد الاداري ، مكتبة الولاء للطباعة والنشر ، شبين الكوم ، 1989 ، ص75 وما بعدها ، و د. خضر علي جبالي ، المسؤولية عن القوانين ، دراسة مقارنة ، رسالة دكتوراه مقدمة لكلية حقوق عين شمس ، 1987 ، ص565 وما بعدها ، ود. علي محمد عبد المولى ، المصدر السابق ، ص6 وما بعدها .

6- د. صلاح الدين فوزي ، المصدر السابق ، ص229 . د. عبد العظيم عبد السلام عبد الحميد ، المصدر السابق ، ص75 وما بعدها ،. د. خضر علي جبالي ، المصدر السابق ، ص556 وما بعدها ، د. علي محمد عبد المولى ، المصدر السابق ، ص6 وما بعدها .

7- د. علي محمد علي عبد المولى ، المصدر السابق ، ص6. و د. صلاح الدين فوزي ، المصدر السابق ، ص239. ود. علي عبد العزيز الفحام ، المصدر السابق ، ص323 وص324 . ود. سليمان الطماوي ، الأسس العامة للعقود الإدارية ، دراسة مقارنة ، دار الفكر العربي ، السنة الرابعة ، 1984، ص570 . ومن الفقه العراقي ، أ . د ماهر صالح علاوي ، القانون الاداري ، 1996 ، مصدر سابق ، ص241 ، وأ.دابراهيم طه الفياض ، العقود الادارية ، النظرية العامة وتطبيقاتها في القانون الكويتي ، ط1 ، مكتبة الفلاح ، الكويت ، 1981 ، ص53 ، ود . منير محمود الوتري الذي يحبذ تسمية النظرية محل البحث نظرية فعل السلطة المتعاقدة ذلك لان تسمية فعل الامير تسمية كلاسيكية قديمة استخدمت عندما كانت سلطات الدولة متمركزة بيد السلطات أو الملك أو الامير وهي تنم عن الجبروت والسلطة والغطرسة . د . منير محمود الوتري ، العقود الادارية وانماطها التطبيقية ضمن اطار التحولات الاشتراكية ، ج1 ، العقود الادارية ، مطبعة جامعة بغداد ، 1979 ، ص222 . والحقيقة ان نظرية عمل الامير تسمية درج الفقه عليها وهي لا تنم عن الغطرسة ولا الجبروت وانما تنم عن السلطة التي لا جدال في وجودها وواقعيتها .

8- راجع : حكم مجلس الدولة الفرنسي C.E 15 juiliet 1949 viije d’elberl Rec.1950,p61. وفي نفس الاتجاه راجع : حكم المحكمة العليا بمجلس الدولة المصري ، مجموعة مبادئ المحكمة العليا في خمسة عشر عام ، الجزء الثاني ، 1983، ص1975 . صلاح الدين فوزي ، المصدر السابق ، ص240. 

9- د. صلاح الدين فوزي ، المصدر السابق ، ص241 ولمزيد من التفاصيل راجع : د. علي محمد علي المولى ، المصدر السابق ، ص512 وما بعدها ود. عبد العظيم عبد السلام ، اثر الظروف الطارئة ، الصعوبات المادية التي تطرأ على تنفيذ العقد ، بلا دار نشر ، 1999،ص7 وما بعدها .و المستشار عبد العزيز السيد الخوري ، المصدر السابق ، ص60 و ص61 .

0[1]- حكم المحكمة العليا القضية رقم 3562 لسنة 29ق جلسة 19/5/1987 والمنشور بمجموعة المبادئ القانونية التي أقرتها المحكمة في 1/10/1986 حتى 30/9/1987 ، ص65 .

1[1]- د. ماهر صالح علاوي ، مبادئ القانون الإداري، مصدر سابق ، ص242 . ود. منير محمد الوتري ، المصدر السابق. وإبراهيم الفياض ، المصدر السابق ، ص276 . واختلف الفقه في تحديد الاساس القانوني في هذه الوسيلة وانقسم الى عدة أراء منها ، من يراه في النية المشتركة في الطرفين ، أو فكرة المسؤولية ، أو فكرة التعاون بين الادارة والمتعاون معها ، أو اعتبارات العدالة ، أو الطبيعة الذاتية للعقود الادارية ، وللمزيد من التفاصيل عن هذا الموضوع يراجع : د. علي محمد عبد المولى ، المصدر السابق ، ص 521 وما بعدها.

2[1]- د.أنور احمد رسلان ، نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة ، مجلة القانون والاقتصاد ، العددان الثالث والرابع من السنة الثامنة والأربعون ، ص824 ،وأيضا مذكرات لطلبة الدراسات العليا بكلية الحقوق في جامعة عين شمس بعنوان نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة ، بدون تاريخ ، 57. ود. علي محمد علي عبد المولى ، المصدر السابق ، ص17 .

3[1]- د. ماهر صالح علاوي ، مبادئ القانون الاداري ، مصدر سابق ، ص243.