من الواضح على هذه القاعدة هو انه يترتب على التمسك بها وقف تنفيذ العقد دون انقضاء الالتزام, ويستمر هذا الوقف الى ان يقوم الطرف الاخر الذي يستخدم هذا الدفع في مواجهته بتنفيذ التزامه .
فاذا نفذ المتعاقد ما فرض عليه العقد من التزامات ظل العقد واستمر في ترتيب اثاره, واما لو اصر على الامتناع عن تنفيذ التزامه فان هذا قد ينتهي بالطرف الاخر الى طلب الفسخ(1) .
فقد عرف هذا الدفع بانه ( حق لكل متعاقد في عقد ملزم للجانبين في الامتناع عن تنفيذ التزامه حتى ينفذ المتعاقد الآخر ما التزم به بموجب العقد)(2) . او هو الاتيان بدعوى من جانب المدعى عليه تدفع دعوى المدعي وتستلزم ردها كلا او بعضا, فالدفع بعدم التنفيذ هو الوسيلة التي يجوز بها للمدعي عليه الاستعانة بها للرد على مزاعم خصمه, بقصد تفادي الحكم لخصمه بما يدعيه سواء اكان موجها الى موضوع الحق المطالب به ام متعلقا بالخصومة ام لعيب بالإجراءات (3) .
حيث ترتبط الالتزامات في العقود التبادلية الملزمة للجانبين) (4) بصورة تجعل مصير التزام كل واحد من المتعاقدين متوقفا على تنفيذ الالتزام المقابل له اذا لم يكن التنفيذ مقررا وفق وجه معين في العقد يتوجب على المتعاقدين عندها الوفاء بالتزاماتهما في وقت واحد, ويتعذر في هذه الحالة على اي من المتعاقدين اجبار المتعاقد الاخر على تنفيذ التزامه طالما انه لم يقم بوفاء ما التزم به .
ويعد امتناع احد المتعاقدان عن تنفيذ التزامه عملا غير مشروعا يبرر للطرف الآخر الامتناع عن الوفاء بما التزم به وذلك لان قواعد العدل والانصاف توجب الا يقوم احد المتعاقدان بطلب تنفيذ العقد مادام هو ممتنع عن الوفاء بالتزامه(5) .
فهو بهذا المعنى يمكن اعتباره (وسيلة يلجأ اليها المتعاقد في العقود التبادلية للضغط على العاقد الآخر وحمله على تنفيذ التزامه دون حاجة الى الترافع امام القضاء)(6), اي ان هذا الدفع يشكل وسيلة دفاعية وليست هجومية تقع في مرحلة وسط بين التنفيذ وعدم التنفيذ يقررها القانون ولا داعي للجوء فيها الى القضاء فهي دفع وليست دعوى .
هذه الوسيلة تتضمن الاحتجاج في مواجهة الدائن بانه اذا لم ينفذ التزامه الحال الأداء والمستحق للمدين, فلا يجوز له ان يطلب من المدين تنفيذ التزامه, حيث ان المدين بذلك يجبر الدائن على التنفيذ ؛ تلافيا لطلب الفسخ, وبذلك يجمد العقد حتى يحمل الدائن على تنفيذ (7) . وبذلك تعد وسيلة اقل كلفة بالنسبة للمتعاقد الذي يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ مقارنة بسلوك الفسخ القضائي (8) .
والفكرة الاساسية التي يقوم عليها الدفع بعدم التنفيذ هي انه ( اذا اردت ان تأخذ ما لك, فعليك ان تفي بما عليك, فلا عهد لمن لا عهد له)(9) .
والدفوع على ثلاث انواع دفوع موضوعية, ودفوع شكلية, ودفع بعدم قبول الدعوى, والذي نقصده بدراستنا هي الدفوع الموضوعية, والتي يقصد منها الوسائل التي يلجا اليها المدعى عليه ليثبت ان دعوى خصمه على اساس غير قانوني فهي دفوع تتعلق بأساس الدعوى وموضوعها, وهذه الدفوع لا حصر لها وتتعدد تبعا لتعدد مواضيع الدعوى, ويترتب على قبولها رد دعوى المدعي كلا او جزءا, ومن امثلتها الدفع بانقضاء الدين المطالب به في الدعوى لأي سبب من الأسباب كما يدخل ضمن هذا الدفوع الدفع بعدم تنفيذ الالتزام (10) .
والملاحظ ان المشرع في القانون المدني العراقي لم يخصص لقاعدة الدفع بعدم التنفيذ نص خاص ولم يحصرها بالعقود الملزمة للجانبين وانما عالجها ضمن الحق في الحبس للضمان فقد نصت المادة (282) على انه (1- لكل من التزم بأداء شيء ان يمتنع عن الوفاء به مادام الدائن لم يوف بالتزام في ذمته نشأ بسبب التزام المدين وكان مرتبطا به 2- فاذا قدم الدائن تامينا كافيا للوفاء بالتزامه سقط حق المدين في الامتناع عن اداء ما التزم به) . كذلك نصت المادة (280) من القانون المدني العراقي على انه (1- للبائع ان يحبس المبيع الى ان يؤدي المشتري جميع الثمن الحال وللعامل ان يحبس الشيء الذي يعمل فيه الى ان يستوفي الاجر المستحق سواء كان لعمله اثر في هذا الشيء او لم يكن وذلك كله وفقا للأحكام التي قررها القانون 2- وفي كل معاوضة مالية بوجه عام لكل واحد من المتعاقدين ان يحبس المعقود عليه وهو في يده حتى يقبض البدل المستحق) .
في حين نلاحظ ان المشرع المصري جعل من هذه القاعدة قاعدة عامة تسري على جميع العقود الملزمة للجانبين فقد نصد المادة (161) من القانون المدني المصري على انه (في العقود الملزمة للجانبين اذا كانت الالتزامات المتقابلة مستحقة الوفاء جاز لكل من المتعاقدين ان يمتنع عن تنفيذ التزامه اذا لم يقم المتعاقد الآخر بتنفيذ ما التزم به) .
اما المشرع الفرنسي فان موقفه كان اكثر وضوحا عند النص على هذا الدفع في القانون المدني الفرنسي بعد تعديله بالأمر رقم (131) لسنة 2016 الصادر في 10 فبراير 2016 المتعلق بإصلاح قانون العقود والنظام العام واثبات الالتزامات, حيث خصص القسم الخامس منه الى الدفع بعدم التنفيذ (عدم تنفيذ العقد) .
وقد نصت المادة (1217) منه على انه يحق للطرف الذي لم ينفذ التعهد حياله, او انه قد نفذ بشكل ناقص ان :
- يرفض تنفيذ التزامه او يعلق تنفيذه
- يسعى الى التنفيذ الجبري العيني للالتزام .
- يطلب تخفيض الثمن
- يطلب فسخ العقد
- يطلب التعويض عما ترتب من نتائج عن عدم التنفيذ
يجوز الجمع بين الجزاءات غير المتعارضة ويجوز اضافة التعويض اليها دائما (11) .
في حين تضمن الموضوع - الدفع بعدم التنفيذ - مادتين صريحتين في النص على هذه الفكرة وهما المادتان (1219) ، (1220) ونصت المادة (1219) منه على انه ( يحق لاحد الطرفين ان يرفض تنفيذ التزامه على الرغم من كونه مستحقا اذا لم ينفذ الطرف الاخر التزامه واذا كان عدم التنفيذ هذا جسيما بما فيه الكفاية ) .
بينما نصت المادة (1220) على انه ( يجوز لاحد الاطراف ان يوقف تنفيذ التزامه اذا تبين ان المتعاقد معه لن يقوم بالتنفيذ عند استحقاقه, وان نتائج عدم التنفيذ ستكون على قدر كافٍ من الجسامة بالنسبة اليه, ويجب ان يتم الاخطار بهذا الوقف بأقرب وقت ) (12) .
نلاحظ ان موقف المشرع الفرنسي قد اعتبر الدفع بعدم التنفيذ قاعدة عامة تسري على كل العقود الملزمة للجانبين بينما اكتفى قبل هذا التعديل بان يورد بعض التطبيقات المتفرقة لها دون ان يقرر عمومية هذه القاعدة (13).
وندعو المشرع العراقي ان يحذو حذو المشرع الفرنسي, حيث تعرض المشرع العراقي للنقد بسبب معالجته للدفع بعدم التنفيذ من ضمن الفرع المخصص للحق في الحبس للضمان واعتباره احد حالاته, كونهما يختلفان في مجال اعمال كلا منهما حيث ان مجال عمل الدفع بعدم التنفيذ في العقود الملزمة للجانبين فقط, في حين لا يقتصر الحق في الحبس للضمان على نوع معين من العقود ( سواء كانت ملزمة للجانبين او ملزمة لجانب واحد فهو يحكم جميع الالتزامات أيا كان منشأها )(14).
كما انهما يختلفان في اساس كل منهما حيث ان الحق في الحبس يقوم على اساس الموازنة او المساواة بين مصالح متضادة متعارضة, بينما يقوم الدفع بعدم التنفيذ على اساس التقابل والترابط بين الالتزامات (15).
اذ يمثل التقابل في الالتزامات الاساس الذي يستمد منه الدفع بعدم التنفيذ وجوده فهو يتلاءم مع طبيعة العقود الملزمة للجانبين بما تقتضيه من ارتباط في تنفيذ الالتزامات الناشئة عنها على وجه التبادل (16).
ولان التقابل بين الالتزامات في العقود الملزمة للجانبين يبرر لاحد اطراف العقد من فسخه عند عدم تنفيذ المتعاقد الاخر لالتزامه (17), فمن باب الاولوية يعطي هذا التقابل الحق للمتعاقد في الامتناع عن تنفيذ التزامه في العقد الى ان ينفذ المتعاقد الآخر التزامه(18)
كما ان الدفع بعدم التنفيذ في نطاق العقود التبادلية يكون اعم من حق الحبس, اذ يباشر للامتناع عن جميع الالتزامات وليس فقط الالتزام بتسليم الشيء (19).
فالدفع بعدم التنفيذ هو عبارة عن وقف تنفيذ العقد من جانب احد المتعاقدين حتى يقوم المتعاقد الآخر بالتنفيذ وهو بذلك يمهد اما الى التنفيذ، واما الى الفسخ لذلك فهو يتصل بالجزاء الذي يترتب على القوة الملزمة للعقد (20) .
________________
1- د . توفيق حسن فرج د. مصطفى الجمال, مصادر واحكام الالتزام , ص 341
2- د مصطفى الجمال, د. رمضان ابو السعود, د. نبيل ابراهيم سعد, مصادر واحكام الالتزام الطبعة الأولى , منشورات الحلبي الحقوقية, بيروت, 2006, ص265
3- د . محمد حنون جعفر, فكرة الترابط بين الالتزامات المتقابلة واثرها في العقود الملزمة للجانبين, مجلة كلية القانون للعلوم القانونية والسياسية, جامعة كركوك, المجلد الثاني, العدد الرابع, السنة 2013, ص 26
4- بعد صدور قانون العقود الفرنسي لعام 2016 الذي نص على الدفع بعدم التنفيذ بصورة صريحة ذهب غالبية الفقهاء الفرنسيين, ومنهم الاستاذان Sylvia Guerin و Nicolas Gentey الى القول بان نطاق الدفع بعدم التنفيذ لا يقتصر على العقود الملزمة للجانبين فقط بل يمتد الى جميع المصالح المتبادلة ومن امثلة ذلك, المبالغ المستردة المتتالية الناجمة عن البطلان . انظر في ذلك د نبيل براهيم سعد, النظرية العامة للالتزام - مصادر الالتزام - مع المستحدث في تعديلات 2016 القانون المدني الفرنسي دار الجامعة الجديدة, الاسكندرية 2020 ص 332
5- د. علي رضا, محاضرات في الحقوق المدنية, مديرية الكتب والمطبوعات الجامعية, جامعة حلب, سوريا بلا سنة, ص 310
6- د. انور سلطان, النظرية العامة للالتزام - مصادر الالتزام الجزء الأول, دار المعارف, من دون مكان نشر 1965, ص 402
7- حسن بلعيد عبد السلام الحربي, الدفع بعدم التنفيذ في القانون المدني, رسالة ماجستير, كلية الحقوق جامعة الاسكندرية, 2021، ص 11
8- د. محمد حسن قاسم القانون المدني (الالتزامات المصادر ) العقد - المجلد الأول منشورات الحلبي الحقوقية, بيروت ، ص 571
9- د . عبد الفتاح عبد الباقي نظرية العقد والارادة المنفردة - دراسة معمقة بالفقه الاسلامي بلا دار نشر 1984 ، ص 666
10- د. محمد حنون جعفر, فكرة الترابط بين الالتزامات المتقابلة واثرها في العقود الملزمة للجانبين, مجلة كلية القانون للعلوم القانونية والسياسية, جامعة كركوك, المجلد الثاني, العدد الرابع, السنة 2013 ص 26
11- د. نافع بحر ،سلطان قانون العقود الفرنسي الجديد، ترجمة للنص الرسمي وزارة التعليم العالي والبحث العلمي، جامعة الفلوجة، العراق، ط1، س 2017م، ص 53. النص بالفرنسية
Article 1217: La partieenvers laquelle l'engagementn'a pas été exécuté, oul'aété imparfaitement, peut:
-refuserd'exécuteroususpendrel'exécution de sapropre obligation; -poursuivrel'exécutionforcée en nature de l'obligation; obteniruneréduction du prix;
-provoquer la résolution du contrat;
-demander réparation des conséquences de l'inexécution.
Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuventêtre cumulées ; des dommages et intérêts peuventtoujourss'yajouter.
Conformément aux dispositions du I de l'article 16 de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, les
modifications apportées par laditeloi aux dispositions de l'article 1217 ont un
: تاريخ وزمن الزيارة 19/1/2021 الساعة 8.00 .legitrance . انظر موقع caractèreinterprétatif صباحا .
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc
12- د . محمد حسن قاسم قانون العقود الفرنسي الجديد, باللغة العربية, منشورات الحلبي الحقوقية 2018, ص 95-96 .
Article 1219: Unepartiepeutrefuserd'exécuter son obligation, alorsmêmequecelle- ciestexigible, sil'autren'exécute pas la sienne et sicetteinexécutionestsuffisamment grave.
Article1220: Unepartiepeutsuspendrel'exécution de son obligation dèslorsqu'ilestmanifesteque son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cetteinexécutionsontsuffisamment graves pour elle. Cette suspension doitêtrenotifiéedans les meilleurs délais.
انظر موقع ,legifrance. تاريخ الزيارة: 2021/01/19
الساعة 12.30 ظهرا https://translate.google.com.eg
13- بلانيول وريبير وبولائجة, القانون المدني الفرنسي, الجزء الثاني, الطبعة الرابعة, 1952, ص 487 آورده . زهير سعيد طه, قاعدة الدفع بعدم تنفيذ العقد, بحث منشور في مجلة العلوم السياسية والقانونية, العدد الأول حزيران 1976, ص 194
14- زهير سعيد طه, قاعدة الدفع بعدم تنفيذ العقد, بحث منشور في مجلة العلوم السياسية والقانونية, العدد الأول حزيران 1976 ، ص 202
15- د. محمد حنون جعفر فكرة الترابط بين الالتزامات المتقابلة واثرها في العقود الملزمة للجانبين. بحث منشور في مجلة كلية القانون للعلوم القانونية والسياسية, المجلد الثاني, العدد الرابع 2013, ص 34
16- د. عبد الفتاح عبد الباقي البكري مصادر الالتزام الجزء الأول, نظرية العقد, بلا تاريخ ص628
17- قرار محمة النقض المصرية رقم 702 لسنة 51 قضائية, جلسة 1985/11/6 مجمعة المكتب الفني . السنة 36 ص 970
18- د. رمزي فريد مبروك الدفع بعدم التنفيذ في العقد الارادي في القانون المدني المصري, مكتبة الجلاء الجديدة المنصورة, 2000, ص 49
19- د. محمد عزمي البكري موسوعة الفقه والقضاء والتشريع - مصادر الالتزام - دار محمود, القاهرة, بلا سنة نشر. ص 833
20- د. عبد المنعم فرج الصدة, محاضرات في القانون المدني نظرية العقد في قوانين البلاد العربية بلا ناشر, مطبعة نهضة مصر 1960, ص 135