ان استنباط محكمة الموضوع من وقائع الدعوى، ان التصرف الحاصل من الزوج جاء مخالفا لأحكام الشرع و القانون، اذا تبين لها ان الورقة المقدمة من قبله ليس فيها ما يدل على حصول ايجاب و قبول صادرين من المتداعين بالمخالعة التي يقصد بها حسب نص المادة (46) من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل على انه: (1- الخلع ازالة قيد الزواج بلفظ الخلع او ما في معناه وينعقد بإيجاب و قبول امام القاضي مع مراعاة احكام المادة التاسعة و الثلاثين من هذا القانون. 2- يشترط لصحة الخلع ان يكون الزوج اهلا لإيقاع الطلاق الخلعي و ان تكون الزوجة محلا له ويقع بالخلع طلاق بائن. 3- للزوج ان يخالع زوجته على عوض اكثر او اقل من مهرها). فاذا تضمن الحكم الصادر من المحكمة في ضوء الورقة المقدمة اقرارا من الزوج فقط بطلاقه لزوجته خلعيا، فكان في هذه الحالة، ان تطلب من المدعي الزوج البينة الكافية على وقوع الطلاق الخلعي في التاريخ المذكور في الورقة، فأن اقامها فتحكم بصحته، اما اذا تعذر عليه ذلك، او اقر بانه لوحده قد اوقع الطلاق من دون صدور قبول توافر الاركان الشرعية و القانونية، فيعتبر الطلاق في هذه الحالة رجعيا مرجحا على الطلاق الخلعي(1). فاذا ظهر من وقائع الدعوى ان المفترض بمحكمة الموضوع ادخال الزوج الثاني شخصا ثالثا في الدعوى و ذلك لتعلق القضية به ثم تقرر مصير العقد الثاني الخاص بالطلاق الخلعي، يضاف الى ذلك انه كان عليها ان تحلف المدعي عليه اليمين الشرعية بعد عجز المدعية عن اثبات دعواها و لو لم تطلب ذلك لحق الشرع، لكن لوحظ ان المحكمة لم تسال المدعية عما اذا كان لديها شهود اخرون ام لا فاذا كان لديها فعلى المحكمة ان تطلب سماعهم على اساس ان قضايا الخلع من القضايا الحسبية التي لا يشملها الحصر، ان اغفال المحكمة ذلك اخل بصحة حكمها الصادر لذا قرر نقضة(2). اذا وردت الصيغة بلفظ الطلاق و لم تكن بصيغة الخلع او المبارأة، فهذه الصيغة لا تعتبر خلعا يسقط جميع حقوق الزوجة بل هي طلاق على مال لا يسقط بقية الحقوق المتعلقة بالنكاح(3) يكلف الزوج المدعي بتوضيح دعواه بإيضاح نوع الطلاق، و يكلف بالبينة لأثبات صحة قوله، فأن لم يثبت الطلاق فللمرأة ان تستمر بدعواها اذا كانت موحدة تطلب فيها نفقة عدة الطلاق الرجعي و مهرها المؤجل و تسمع بينتها، و يصبح الزوج بموقف المدعي عليه فتبرز الزوجة مستنداتها و حجة نكاحها، التي اذا كانت كافية رجحت على قول الزوج المدعي الذي لم يثبت البينة الكافية لصحة وقوع الطلاق الخلعي.
__________
1- قرار محكمة تمييز العراق رقم 522/ش/1971 في 3/3/1971، النشرة القضائية العدد (1) لسنة، 1972، ص680.
2- 241/94/950/ السيد محمد الهاشمي, القضاء بين يديك, رئيس مجلس التمييز الشرعي العراقي, 1376ه، ص91.
3- 244/419/955 محمد الهاشمي، القضاء بين يديك، ص92.