اتسم موقف الفقه في كل من فرنسا ومصر من مبدأ حظر توجيه الأوامر للإدارة وحظر الحلول محلها بالانقسام. ففي فرنسا شهدت السنوات الأولى من القرن الماضي ظهور العديد من الآراء التي تدعو مجلس الدولة إلى مراجعة موقفه من مبدأ حظر توجيه الأوامر وحظر الحلول ، في حين ظل جانب آخر من الفقهاء متمسكاً بهذا المبدأ بشقيه ومدافعاً عنه وبضرورة التمسك به وعدم الخروج عليه ، وعموماً فأن آراء الفقهاء الفرنسيين قد توزعت منذ مطلع القرن العشرين والفترة اللاحقة إلى   ثلاثة اتجاهات رئيسة،، فالاتجاه الأول وهو الاتجاه التقليدي كان يؤيد مسلك مجلس الدولة الفرنسي في التقييد بمبدأ حظر توجيه الأوامر للإدارة وحظر الحلول محلها في حين أن أصحاب الاتجاه الثاني كانوا يدعون إلى ضرورة مراجعة مجلس الدولة الفرنسي لموقفه من مبدأ حظر توجيه الأوامر وحظر الحلول وبما يؤدي إلى تخلي المجلس عن سياسته في الامتناع عن توجيه الأوامر للإدارة مع الاستمرار في تطبيق سياسة عدم الحلول باعتبارها نتيجة لازمة لمبدأ الفصل بين القضاء الإداري والإدارة العاملة، أما الاتجاه الثالث فقد ذهب إلى أن تقرير حق مجلس الدولة في توجيه الأوامر للإدارة وفي الحلول محلها (1) .

 وفي مصر فأن فقهاء القانون العام لم يجمعوا كذلك على موقف محدد من مبدأ حظر توجيه الأوامر ، وإنما توزعت هي الأخرى بين مؤيد لموقف القضاء الإداري في تطبيق هذا المبدأ وبين من اتخذ موقف وسط تمثل بالمطالبة بالتخلي عن سياسة رفض توجيه الأوامر والإبقاء على سياسة عدم الحلول ، وبين اتجاه ثالث يرفض هذه السياسة  كلية ويطالب القضاء الإداري بالتخلي عنها ، وسوف نقوم بدراسة هذه الاتجاهات الفقهية الثلاثة :

1- الاتجاه المؤيد لمبدأ حظر توجيه الأوامر وحظر الحلول محلها : ويذهب أصحاب هذا الاتجاه إلى تأييد مجلس الدولة الفرنسي في موقفه الرافض لتوجيه الأوامر للإدارة من جهة وعدم الحلول محلها من جهة أخرى ويرون أن حظر توجيه الأوامر وحظر الحلول هما مبدأن مترابطان ، وانهما مظهران لمبدأ اعم واشمل إلا وهو مبدأ أن القاضي يقضي ولا يدير ، أي انه يمتنع عليه القيام بعمل إداري من الأعمال التي تدخل في اختصاص جهة الإدارة وان هذا المبدأ بشقيه ، حظر توجيه الأوامر وحظر الحلول ، هو نتيجة من النتائج التي ترتب على مبدأ الفصل بين السلطات . ومن ابرز الفقهاء الذي تبنوا هذا الاتجاه الفقيه لا فيير والعميد هوريو والأستاذ فالين (2) .

وفي مصر فأن القسم الأكبر من الفقهاء يتبنون هذا الاتجاه ويدعون القضاء الإداري إلى التمسك به ، حيث يقول الدكتور سليمان الطماوي بهذا الصدد ( إن دعوى الإلغاء كما ولدت في القضاء الفرنسي – وكما فهمها المشرع المصري – تستهدف إلغاء القرار الإداري المعيب . ومن ثم كان عمل قاضي الإلغاء ينحصر في إلغاء القرار الإداري المعيب إذا ما ثبت له عدم مشروعيته فحسب ، فليس له أن يعدل القرار المعيب ، أو أن يستبدل به قرار جديد ، أو أن يصدر أوامر للإدارة ، لأن كل هذا يتنافى مع مبدأ فصل السلطات كما فسره الفقه والقضاء في فرنسا ) (3) .

ويقول الدكتور مصطفى فهمي أبو زيد بالمعنى نفسه أن (كل مهمة المجلس في قضاء الإلغاء هي أن يلغي فقط ، يحكم بإلغاء القرار الإداري المخالف للقانون ، ولا يمكن أن يتعدى الأمر إلى اكثر من هذا : فلا يمكن مثلاً للمجلس أن يعدل بنفسه في القرار الإداري فيرفع العناصر الباطلة ويضع بدلاً عنها – من عنده – عناصر صحيحة ويستطرد قائلاً بعد ذلك والمجلس لا يستطيع أن يحل محل الإدارة في إصدار القرار ولا يجوز أن يطلب الخصوم منه ذلك وينتهي الدكتور مصطفى أبو زيد فهمي بالقول : والمجلس لا يستطيع أن يأمر الإدارة بأداء أي عمل والامتناع عنه ولا أن يكرهها على ذلك عن طريق الغرامات التهديدية ) (4) .

2- الاتجاه الذي يدعو إلى التخلي عن سياسة حظر توجيه الأوامر والإبقاء على سياسة حظر الحلول : وينطلق أصحاب هذا الاتجاه في بناء رأيهم من أن سياسة مجلس الدولة الفرنسي في رفض توجيه الأوامر للإدارة لا تستند إلى أي أساس من الدستور أو القانون وإنما هي نتائج السياسة القضائية لمجلس الدولة الذي قرر وبمحض إرادته  تحديد سلطته بهذا النوع من القيود . أما سياسة المجلس في رفض الحلول محل الإدارة فهي وحدها التي تعد النتيجة الطبيعية لمبدأ الفصل بين السلطات ، وانتهى أصحاب هذا الاتجاه إلى دعوة مجلس الدولة إلى التخلي عن سياسة رفض توجيه الأوامر والإبقاء على القيد المتعلق بحظر الحلول ، ومن الفقهاء الفرنسيين الذين تبنوا هذا الرأي الأستاذ برتلمي والعلامة دوجي والأستاذ جودميه (5) .

ويجد هذا الاتجاه تأيداً لدى بعض الفقهاء في مصر كذلك.

3- الاتجاه الذي يرفض مبدأ حظر توجيه الأوامر وحظر الحلول : يستند أصحاب هذا الاتجاه في تأييد موقفهم على إنكار فكرة الفصل بين السلطات والتي تعد الأساس الرئيس لمبدأ حظر توجيه الأوامر للإدارة وحظر الحلول محلها ، حيث يعدون الأسس التي قامت عليها فكرة الفصل بين السلطات لم يعد لها وجود ، وان ما يسود في الوقت الحاضر هو نظرية المرفق العام ، وان التوسع في مبدأ الفصل بين السلطات يتعارض مع ما تتطلبه تلك النظرية من ضمان سير العمل بالمرفق العام وان ذلك يقتضي ضرورة الخروج على مبدأ الفصل بين السلطات ، وما يترتب عليه من حدود تقليدية ترد على سلطة القاضي الإداري(6) . وإضافة إلى ذلك يرى أصحاب هذا الاتجاه أن حلول القاضي الإداري في دعوى الإلغاء محل الإدارة وترتيب آثار الحكم بتعديل القرار المطعون فيه لا يتعارض مع الطبيعة الذاتية لدعوى الإلغاء، لأن المدعي لا يهدف من وراء دعواه الحكم بالإلغاء دون الحصول على نتائج هذا الإلغاء(7). ومن الفقهاء  الفرنسيين الذين تبنوا هذا الاتجاه الفقيه جيز والفقيه ريفيرو(8)  .

وفي مصر يذهب الدكتور عبد المنعم عبد العظيم الجيرة إلى تبني هذا الاتجاه ويدعو إلى عدم تحديد سلطة القاضي الإداري وحصرها في مجرد الحكم بالإلغاء ، مع ترك الأمر للإدارة لاستخلاص النتائج المترتبة على ذلك وإصدار القرارات اللازمة لتسوية المراكز القانونية التي منها القرار الملغي (9) . كما يذهب الدكتور سعيد الحكيم بذات الاتجاه حيث يرى أن تقرير حق القضاء في ترتيب آثار حكم الإلغاء أو الأمر بها ، فيه الحماية الكاملة لمبدأ الشرعية إذ انه في هذه الحالة سيملك القضاء الحكم بإلغاء القرار المعيب وإزالة كل اثر من آثار مخالفة القانون ، وليس مجرد الحكم بالتعويض في حالة عدم الامتثال لحكم الإلغاء مع بقاء الوضع المخالف للقانون قائماً . وسلطة القضاء هذه ستجعل الإدارة تحرص دائماً على اتباع القوانين لعلمها بمآل أعمالها وتصرفاتها المخالفة للقانون (10).

_______________

1- د. يسري محمد العصار، مبدأ حظر توجيه اوامر من القاضي الاداري للإدارة وحظر حلوله محلها وتطوراته الحديثة، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة، 2000 ، ص 68-69 .

2- د. يسري محمد العصار، مبدأ حظر توجيه اوامر من القاضي الاداري للإدارة وحظر حلوله محلها وتطوراته الحديثة، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة، 2000، ص71 وما بعدها .

3- د. سليمان محمد الطماوي، الكتاب الأول، قضاء الإلغاء، دار الفكر العربي، القاهرة، 1986  ، ص 101 .

4- د. مصطفى أبو زيد فهمي، القضاء الإداري، مجلس الدولة، الطبعة الثالثة، القاهرة، 1966، ص685 .

5- د. يسري محمد العصار ، مصدر سابق ، ص85 وما بعدها .

6- د. عبد المنعم عبد العظيم الجيرة، أثار حكم الإلغاء ، دراسة مقارنة، بدون مكان طبع، 1977 ، ص226 

7- د. عبد المنعم عبد العظيم الجيرة ،  المصدر نفسه، ص329 

8-  خلدون إبراهيم نوري سعيد العزاوي، مدى سلطة قاضي الإلغاء في إصدار أوامر للإدارة، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون، جامعة بغداد،2003 ، ص73

9-  د. عبد المنعم عبدالعظيم الجيرة ، مصدر سابق، ص335

10-  د. سعيد الحكيم، الرقابة على أعمال الإدارة في الشريعة الإسلامية والنظم الوضعية، الطبعة الثانية، دار الفكر العربي، القاهرة، 1987،ص413