يعُد الإستاد الدكتور سعد عبد الجبار العلوش ، من أبرز فقهاء القانون العام في العراق ، الذين طرحوا مشكلة مدى تطابق مفهوم الشركات العامة مع مفهوم المؤسسات العامة(1) ، وكان مدار هذه المشكلة يدور بين إتجاهين فقهيين(2) :-
الاتجاه الأول :- ويذهب هذا الإتجاه إلى عد الشركة العامة مثل غيرها من شركات القانون الخاص وتخضع لهُ(3) .
الاتجاه الثاني :- ويذهب إلى إدخال الشركة العامة في صلب عمل المؤسسة العامة(4) ، حيث يعدها سلطات إدارية لامركزية تخضع أصلاً للقانون الإداري واستثناء لقواعد القانون الخاص(5) .
هذا ويستند أصحاب الاتجاه الأول لتبرير اتجاههم إلى عدة مبررات أهمها (6) :-
المبرر الأول :- اتجاه قوانين التأميم الوطنية إلى أن تحتفظ الشركة المؤممة بالشكل القانوني الذي يرتضيه المشرع لها وإن كان يستند إلى قواعد القانون الخاص .
المبرر الثاني :- سهولة تطبيق أحكام القانون التجاري والمدني على العمليات التي تباشرها الشركات العامة.
المبرر الثالث :- يرى أصحاب هذا الاتجاه أن تواجد الشركة العامة في ذات الظروف التي تعيش بها الشركة الخاصة يستدعي تطبيق القانون الخاص عليها .
هذا من ناحية ومن ناحية أخرى فإن أنصار الاتجاه الثاني بدورهم ساقوا عدة مبررات لاتجاههم ، يمكن إجمالها بالاتي(7) :-
المبرر الأول :- إن اتخاذ الشركة العامة شكل ونشاط الشركات الخاصة لا يغير من طبيعتها القانونية ، من حيث كونها مرفقاً عاماً اقتصاديا يمكن ان يدار بطريقة المؤسسة العامة.
المبرر الثاني :- إن الشركات العامة لها مقومات المؤسسة العامة من حيث كونها منظمة عامة لامركزية تتوافر لها مقومات المؤسسة العامة من الشخصية المعنوية والاستقلال المالي والإداري وهي عضو في الإدارة العامة للدولة(8) .
المبرر الثالث :- إن فكرة الربط بين الشركة العامة والشركات الخاصة ، هي فكرة مهجورة هجرها القانون الفرنسي ورفضها أساتذة القانون التجاري أنفسهم .
وفي العراق وخصوصاً بعد صدور قانون المؤسسة الاقتصادية رقم (98) لسنة 1964، فإن الشركات العامة اعترف بها كمؤسسات عامة(9)، ولكن بعد إلغاء هذا القانون وصدور قانون الشركات العامة رقم (22) لسنة 1997 تغيرت النظرة القانونية لهذا المفهوم ، وبات المشرع العراقي كانه يسحب الشخصية المعنوية من المؤسسات العامة ويمنحها من جديد للشركات العامة ، وهذا باعتقادنا مردهُ تطور الفكر الاقتصادية والإداري للسلطات العامة .
_____________
1- د. أكثم الخولي ، دراسات في قانون النشاط التجاري الحديث للدولة ونظرية المشروع العام وشبه العام ،الطبعة الأولى ، دار القاهرة للنشر ، 1961 ، ص25-26 .
2- انظر د. محمد سامي الكساب ، الطبيعة القانونية للمؤسسات العامة ،معهد دراسات الإدارة العليا ، القاهرة ، 1963 ،ص76 .
3- انظر د. البدوي حمودة ، المؤسسات العامة ، منشورات اتحاد المحامين العرب ، دورة بغداد ، 1964 .ص 27-28 .
4- انظر د. سعد عبد الجبار العلوش , نظرية المؤسسة العامة وتطبيقها في التشريع العراقي (دراسة مقارنة ) , دار النهضة العربية , القاهرة , 1968 ، ص15.
5- إنظر د. محمد حسني عباس ، المؤسسات العامة والشركات في التشريع المصري، القاهرة ، 1967 ، ص 230 .
6- إنظر د. محمد فؤاد مهنا، القانون الإداري المصري ، الجزء الأول ، مطبعة نصر ، القاهرة،1958 ،ص164 وما بعدها كذلك د. سعد العلوش ، المصدر السابق ص 16 .
7- يرى الفقيه(Connois) إن إنفراد المشروعات العامة والمؤممة بنظام قانوني خاص متميز لا يكفي لعدها كائنات قانونية منفصلة عن المؤسسة العامة ، فهي منظمة عامة وعضو في الإدارة العامة انظر في ذلك د. فتحي عبد الصبور ، الآثار القانونية للتأميم والحراسه الإدارية على الأموال الطبعة الثانية،دار عالم الكتب،القاهرة ،1967، ، ص 347 .
8- مثال ذلك الشركة العامة للأدوية والعقاقير التي اعترف بها كمؤسسة عامة ، وصادق على ذلك ديوان التدوين القانوني بقراره المرقم(أ) ج1 (333) / 1ف19/1965 انظر في ذلك مجلة ديوان التدوين القانوني ، العدد (1) و(2) ،1965 ، ص49-50 .