يقصد بالدفع بالبطلان التمسك ببطلان العمل الإجرائي المخالف للقاعدة الإجرائية أمام جهة قضائية معيّنة للوصول الى إهدار آثاره (1) . غير أن صحة ذلك الدفع تقتضي توافر شروط هي :

1. أن يُثار الدفع قبل ختام المحاكمة

2. إبداء الدفع على وجه ثابت في أوراق الدعوى

3. إبداء الدفع بصورة صريحة وجازمة .

4. عدم التنازل عن الدفع صراحة أو ضمناً .

5. الصفة : يقصد بها أن يكون المتمسك بالدفع البطلان هو صاحب الشأن فيه(2)، أي أن يكون قد أصابه ضرر مباشر من جراء ذلك البطلان . وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية بأنه : " لا حق للمتهم في التمسك بالدفع ببطلان استجواب متهم آخر لم يعترض هو على هذا ا الاستجواب الأمر الذي يدل على رضائه (3) . وقضت محكمة النقض الفرنسية بأنه : " لا يجوز التمسك بالبطلان الذي يمس حقوق الأطراف إلّا ممن تعلّق به العيب المؤدي الى بطلانه (4).

6. المصلحة (5): القاعدة أن الحق في الدفع لا ينشأ إلا لمن له مصلحة في تقريره, أو لمن قررت لمصلحته القاعدة القانونية التي خولفت . فلا يُقبل أي دفع لا يكون لصاحبه فيه مصلحة قائمة يقررها القانون . والمصلحة في الدفع بالبطلان لا تتوافر إلا بتوافر شرطين : الأول أن يكون الإجراء المدفوع ببطلانه قد أسفر عن دليل منتج من أدلة الدعوى . أما الشرط الثاني فهو أن يكون الحكم في الدعوى قد عوّل على ذلك الدليل ، ولو ضمن باقي أدلة الدعوى الصحيحة (6) .

7. وجود حق أو مركز قانوني تحميه القاعدة الإجرائية التي خولفت .

8. الاعتداء على الحق أو المركز القانوني : يتمثل ذلك بمخالفة الشروط الجوهرية التي يستجوبها القانون عند مباشرة العمل الإجرائي .

......إلا أنه ينبغي ملاحظة أن الشروط السنة الأولى تقتصر على الدفع بالبطلان النسبي ، بينما يسري الشرطان السابع والثامن على الدفع بنوعي البطلان . وعليه يجب الدفع بالبطلان النسبي صراحة وعلى وجه ثابت في أوراق الدعوى ، أمام أوّل جهة تلي الجهة التي حصل البطلان أمامها فيما يخص بطلان أعمال التحقيق الابتدائي أو أمام الجهة ذاتها فيما يخص بطلان أعمال التحقيق القضائي ، إذ لا يجوز الدفع به لأول مرة أمام محكمة التمييز مع عدم التنازل عنه ؛ فضلاً عن وجوب الدفع به من صاحب الصفة والمصلحة فيه . والعكس صحيح بالنسبة للدفع بالبطلان المطلق (7) . ذلك أنه دفع من النظام العام وهو بهذا لا يشترط فيه الصفة (8) ، فالضرر فيه مفترض . كما لا يُشترط فيه المصلحة إذ يجوز الدفع به من الخصم ولو لم تكن له مصلحة بل أن من واجب المحكمة أن تقرره من تلقاء نفسها ؛ ذلك أن المصلحة فيه مفترضة دائماً, لأنها تمثل مصلحة المجتمع والتي تسعى الى تحقيق العدالة بالكشف عن الجاني الحقيقي. وإنزال العقوبة بحقه واعلان براءة البريء من الجرم المسند اليه(9).

9. ألا يكون المتمسك بالبطلان سبباً في حصوله : يتعلّق هذا الشرط بالبطلان النسبي دون المطلق. لأن الأخير يتعلّق بالنظام العام . والعلة من هذا الشرط هي أن مثل هذا التسبب يُعد بمثابة تنازل ضمني عن التمسك بمراعاة القاعدة الإجرائية التي خولفت والمقررة لمصلحة من يريد التمسك بالبطلان . وعليه إذا كان الطرف في الدعوى الجزائية أو من ينوب عنه قد ساهم في حصول البطلان, فلا يحق له التمسك بالدفع بالبطلان سواءً أكانت مساهمته عن قصد منه أو كانت بإهماله, فالمتهم الذي يحلف اليمين قبل استجوابه لا يجوز له الدفع ببطلان الاستجواب طالما لم يُطلب منه حلف اليمين (10).

10. ألا يكون البطلان قد تم تصحيحه : يقصد بتصحيح البطلان زواله ، أي أن العمل الإجرائي الباطل يصبح غير قابل للإبطال(11)  فإذا كان البطلان يُنشئ حقاً في الدفع به لمن تقررت لمصلحته القاعدة الإجرائية التي تم مخالفتها ، إلا أن هذا الحق ليس مطلقاً بحيث يجوز التمسك به في أي وقت وتحت أي ظرف ، فالقانون لا يعرف حقوقاً مطلقة . غير أن تصحيح البطلان يقتضي توافر واحد من أربعة أسباب : الأول تحقق الغاية من الشكل ، والثاني قوة الشيء المحكوم فيه ، والثالث التنازل ، والرابع السقوط . وبينما يُعتبر السببين الأول والثاني أسباباً عامة كونهما يسريان على نوعي البطلان ، فإن السببين الثالث والرابع يُعتبران من الأسباب الخاصة لأنهما يقتصران في إنتاج أثرهما على البطلان النسبي فقط (12). وسنبين هذه الأسباب تباعاً وكالاتي :

أ - تحقق الغاية من الشكل : إن تحقق الغاية من الشكل الجوهري الذي تم إغفاله يؤدي الى تصحيح البطلان ، والعلة من ذلك هي كفالة السرعة في حسم الدعوى والاقتصاد في الإجراءات ومحاربة الشكليات، وعدم الإفراط في فرض البطلان لما له من أثر خطير يتمثل بهدم العمل الإجرائي ، ومن ثم تقليل فرص إفلات المجرمين من العقاب لبطلان الإجراءات(13). ومن الأمثلة على تصحيح البطلان بتحقق الغاية من الشكل ، الحضور بناءً على ورقة تكليف بالحضور باطلة لتخلُّف الشروط الشكلية الجوهرية فيها ، إلا أن حضور الشخص المكلف بالحضور على الرغم من ذلك ، يصحح هذا البطلان ويمتنع من ثم الدفع به (14).

ب - قوة الشيء المحكوم فيه : القاعدة أن المشرع أحاط الأحكام بعناية خاصة تجلت في الاعتراف بحجيتها ، وهذه الحجية تعني أنه متى أصدرت المحكمة الحكم فإنه يصبح عنواناً للحقيقة والصحة وممثلاً للعدالة ، ومن ثم لا يجوز للمحكمة التي أصدرته أو لغيرها أن تنظر في ما فصل فيه مرة أخرى ولا أن تُعدّل في الحكم أو تلغيه، ولا يُخوّل لأحد الأطراف أن يقوم بتخطئة الحكم والتشكيك فيه (15). إلا أن المشرع قيَّد هذه القاعدة بقيود مؤداها استنفاد طرق الطعن في الأحكام ، أو فوات المواعيد المقررة للطعن فيها دون أن يتقدّم الخصوم للطعن خلالها ، وبفوات تلك المواعيد أو باستنفاد تلك الطرق يُصبح الحكم بات (16) . ومثل هذا الحكم لا يجوز الطعن فيه ، ويغدو . حكماً صحيحاً مرتباً جميع آثاره القانونية ، سواء أكان معيباً قبل ذلك لذاته أو للإجراءات التي بني عليها . والقاعدة ذاتها تنطبق على القرار الصادر بغلق الدعوى نهائياً وبالإفراج نهائياً عن المتهم ، فمثل هذين القرارين يكتسبان حجية الشيء المقضي فيه ويصححان بطلان الإجراءات التي بني عليها القرار .

جـ - التنازل : يُقصد به إعلان ممن له الدفع بالبطلان برغبته في عدم فرض البطلان (17). والتنازل إما أن يكون صريحاً أو ضمنياً ، فالأوّل واضح ولا يُثير صعوبة في التحقق منه ، أما الثاني (التنازل الضمني) فيمكن أن يُستدل عليه من سلوك يأتيه صاحب الحق في الدفع بالبطلان (18)، يدل على استعداده لتحمل آثار العمل المعيب ، وهذا الأمر يخضع لتقدير محكمة الموضوع دون رقابة عليها من محكمة التمييز إلا من ناحية سلامة الأسباب وبيان الأدلة التي استنتجت منها حصول هذا التنازل (19).

ويترتب على التنازل عن الدفع بالبطلان تصحيحه في مواجهة الكافة ، كما أنه يسري بأثر رجعي ، أي من تاريخ مباشرة العمل الإجرائي الباطل ، ولا يجوز الرجوع فيه بعد حصوله (20).

د – السقوط : سبق وبحثنا جزاء السقوط عند بحث ذاتية البطلان ومنعاً للتكرار فإننا نحيل إليه.

___________

1- انظر : وعدي سليمان علي المزوري، الجزاءات الإجرائية ، رسالة ماجستير، كلية القانون - جامعة بغداد 2000  ص . 134

2- انظر : د. محمد علي سويلم, نظرية دفع المسؤولية الجنائية ، مطبعة القدس ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2007،  ص 322

3-  انظر نقض 1940/10/21 س 21 رقم 186 ص 42 . اشار اليه : إبراهيم سيد أحمد, الاستجواب والاعتراف فقهاً وقضاءاً, دار الفكر الجامعي, الإسكندرية, 2002 ص62. وانظر أحكام محكمة النقض المصرية التي أشارت اليها : منى جاسم الكواري، التفتيش شروطه وحالات بطلانه ، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت - لبنان ، 2008، ص 190

4- انظر نقض فرنسي : 1994 Crim . 11 Janvier 1994 . Jep . أشار إليه : د. أحمد فتحي سرور، ، القانون الجنائي الدستوري،  ص 537 هامش رقم 1 .

5- يستشف من المادة (249/ب) من قانون اصول المحاكمات الجزائية أن المشرع العراقي يأخذ بشرط المصلحة في الدفع بالبطلان النسبي ، والتي نصت على أنه : "... ب - لا يعتد بالخطأ في الإجراءات إذا لم يكن ضاراً بدفاع المتهم " . فبانتفاء الضرر تنتفي المصلحة ومن ثم الحق في إثارة الدفع .

6-  انظر: منى جاسم الكواري ، مرجع سابق ص 188

7- انظر: د لؤي جميل حدادين ، نظرية البطلان في قانون اصول المحاكمات الجزائية ، ط1، عمان - الأردن ، 2000، ص 312 ؛ وانظر:

-Pierre Chambon, Le juge d'instruction théorie et pratique de la procédure, 2 édition, Jurisprudence Générale Dalloz, Paris, 1980, p 454 et 455.

8- انظر: عبدالستار سالم الكبيسي, ص 1033.

9- للمزيد من التفصيل حول المصلحة في البطلان . انظر : د. رؤوف عبيد المشكلات العملية الهامة في الإجراءات الجنائية ، ج2، دار الفكر العربي، القاهرة ، 1978, ص 165 وما بعدها .

10- انظر: عبدالستار سالم الكبيسي، مرجع سابق ص 1035؛ جواد الرهيمي, أحكام البطلان في قانون اصول المحاكمات الجزائية 2, المكتبة القانونية, بغداد, 2006 ، ص 55.

11- انظر: د. لؤي جميل حدادين ، نظرية البطلان في قانون اصول المحاكمات الجزائية ، ط1، عمان - الأردن ، 2000 ، ص 463 .

12- ينبغي ملاحظة أن تحقق أحد هذه الأسباب يجب أن يكون قبل تقرير البطلان ، لأنه بمجرد تقرير البطلان فإنه ينتج أثره في إهدار الآثار القانونية للعمل الإجرائي الباطل .

13-  انظر: د. حسن علي حسين علي ، الجزاء الإجرائي في قانون الإجراءات الجنائية ، مطبعة القدس ، منشأة المعارف، الإسكندرية ، 2008 ، ص 171.

14- انظر المادة (3/73) من قانون المرافعات المدنية العراقي، والمادة (334) من قانون الإجراءات الجنائية المصري.

15- انظر : د. عبد الحميد الشواربي, الدفوع الجنائية, ط2، شركة الجلال للطباعة ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2001 ، ص 873 .

16- انظر: د. لؤي جميل حدادين ، مرجع سابق ، ص492

17- انظر د. أحمد فتحي سرور نظرية البطلان في قانون الإجراءات الجنائية ،  ص425 .

18- جدير بالذكر أن قانون الإجراءات الجنائية الفرنسي لا يأخذ بهذا النوع من التنازل ، إذ تطلبت المادة (3/172) أن يكون التنازل صريحاً ، والتي نصت على أن : " الأطراف يمكنهم التنازل عن التمسك بالبطلان عندما يكون صادراً في مصلحتهم فقط ، كما أن التنازل عنه يجب أن يكون صريحاً .. انظر:

- G. B. De l’Isle et P. Cogniart, op, cit, p 178.              

19- انظر: د. عبد الحكيم فودة, الموسوعة العلمية في البطلان, ج4, المكتب الفني للموسوعات القانونية, مصر, (بدون سنة طبع) ، ص 413؛ محمد ذيب محمود نمر ، مرجع سابق، ص 113.

20-  انظر: د. حسن علي حسين علي، مرجع سابق، ص 194؛ جواد الرهيمي, أحكام البطلان في قانون اصول المحاكمات الجزائية 2, المكتبة القانونية, بغداد, 2006,  ، ص 86 .