المقصود بالإجراءات الأصولية هي الأعمال التي تعرض على المحكمة بدعوى ما، ويرتب عليها القانون إنشاء أو تطوير أو تعديل أو إنهاء مرافعة كسابقة قانونية (1)، والإجراء المخالف للقانون هو كل تصرف أو عمل يخالف قاعدة قانونية، سواء كانت هذه المخالفة من المخالفات التي يلزم القانون مراعاتها تحت طائلة البطلان، أو كانت من المخالفات التي طلب الخصم من المحكمة مراعاتها ولم تقض المحكمة بطلبه وتبين مخالفتها (2).

بمعنى أخر: أن يوجد عيبة في الإجراءات، وأن تكون هناك صلة وثيقة بين هذا العيب والحكم القضائي الصادر في النزاع، ويبني على هذه الصلة أن بطلان الإجراء يؤدي إلى بطلان الحكم الصادر في الدعوى (3)، وتعرض الإجراءات على المحكمة أولا بأول في كل عمل وتصرف تتكون منها، ويعد البحث في صحتها من قبل المحكمة أو الخصوم جزءا من التنظيم القانوني لهيكل الدعوى (4).

فإذا كانت المادة 179 من قانون المرافعات المصري قد نصت على أنه يوقع رئيس الجلسة وكاتبها نسخة الحكم الأصلية المشتملة على وقائع الدعوى والأسباب والمنطوق... وكان من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه وإن كان المشرع لم يرتب البطلان على إغفال هذا الإجراء، إلا أن البطلان يترتب حلما على عدم توقيع رئيس الجلسة على نسخة الحكم الأصلية؛ لأن هذه النسخة باعتبارها ورقة رسمية لا تكتمل لها صفة الرسمية إلا بتوقيع القاضي الذي أصدر الحكم المطعون فيه (5) .

فبطلان أي إجراء هو اعتباره في حكم العدم؛ بحيث لا يترتب عليه ما يترتب على الإجراء الصحيح من الآثار المعتبرة قانونا، وهو جزاء يره القانون على الإخلال بما أوجب مراعاته من قواعد تحرير أوراق المرافعات وإعلانها، وقواعد السير في الدعوى في مراحلها المختلفة، وبطلان الإجراءات نوعان؛ نوع يتعلق بالنظام العام؛ كالبطلان المترتب على إعلان الورقة على يد موظف غير مختص، أو على إجراء المرافعة بجلسة غير علنية في غير الأحوال التي يجوز فيها للمحكمة جعل الجلسة سرية، ونوع أخر يتعلق بمصلحة الخصوم؛ كالبطلان المترتب على قصور ورقة الإعلان عن بعض بياناتها الجوهرية (6).

ويشترط في تمييز الإجراء الباطل المتعلق بمصلحة الخصوم أن يتخذ في الدعوى إجراء باطل، وألا يكون صاحب المصلحة قد تنازل عن حقه في تمييز الإجراء الباطل، وألا تكون المحكمة قد قضت بصحة الإجراء، وأن يبني الحكم على نفس الإجراء الباطل، وأن يكون المميز هو نفس الخصم الذي ماده الإجراء الباطل، وأن يتماد المميز ببطلان الإجراء قبل التعرض الموضوع الدعوى؛ إلا إذا كان الإجراء الباطل من النظام العام  (7).

والإجراء الذي وضع لمصلحة الخصوم إما مؤثر في نتيجة الحكم؛ كحدوث خطأ في ورقة الدعوى، أو حضور الخصم، أو عدم حضوره على التبليغات التحريرية ولكنه حضر المرافعة وأجاب عن استدعاء الدعوى أو حدوث خطأ في استدعاء الدعوى من شأنه أن لا يجهل المدعي أو المدعى عليه، فكل هذه الأخطاء الأصولية لا تؤثر في صحة الحكم، فلا تستوجب التمييز، أما الأخطاء الجوهرية كعدم حصر الخصم شهوده، أو عدم تكليف المحكمة للخصم الذي عجز عن الإثبات من طلب تحليف خصمه اليمين، أو عدم انتخاب خبراء في أمور تستدعي الخبرة أو عدم توقيعها الحكم، فكل هذه الأسباب تؤثر في صحة الحكم، وتستوجب تمييزه ونقضه (8).

أما إذا كان البطلان من النظام العام فإنه يصح لكلا الخصمين أن يدفع به في أي حالة تكون عليها الدعوى، وللمحكمة أن تحكم به من تلقاء نفديها، ولا يزول هذا البطلان حتى لو اتفق الخصوم على زواله صراحة أو ضما (9).

ويلاحظ أن سبب الطعن بالإجراءات هو بطلان الحكم الذي اتخذ على أساس تلك الإجراءات ولا دخل للإجراءات السابقة عليه، فمحل الطعن هو الإجراء الباطل الذي أثر في الحكم، فما يلي على الباطل هو باطل(10)، أما الإجراءات التي قامت بها المحكمة بعد الإجراء المنقوض فهي باطلة  (11) ، ويمكن القول: إن المشرع العراقي قد حكم بطلان الإجراءات اللاحقة للإجراء الباطل، فما بني على باطل كان باطلا .

أما بالنسبة للمشرع المصري فقد أعطى فرصة للإجراءات اللاحقة للإجراء الباطل (12)، بأنها إن لم تكن مبنية على هذا الإجراء الباطل، فهي بذلك غير باطلة، فمثلا في حال صدور حكم ثم تقنيه أحد الخصوم أن في ورقة الدعوى خطأ إجرائيا فإن الحكم يكون صحيا رغم أنه قد سبقه خطأ إجرائي في ورقة الدعوى، ويكون الحكم صحيحا في حال لم يكن الحكم مبنيا على الخطأ الإجرائي الوارد في ورقة الدعوى، أما ما يتعلق بالإجراءات اللاحقة الباطلة؛ فمثلا إذا أوجب القانون القيام بعمل إجرائي معين ولم يتم ذلك فإننا نكون بصدد حالة انعدام حقيقي، ويؤدي هذا الانعدام إلى التأثير في الأعمال اللاحقة، وذلك إذا كان العمل المقدم ضروريا لصحة العمل اللاحق، و على ذلك فإذا أصدر القاضي حكما في مسألة لم يطلب منه الفصل فيها كان حكمه باطلا؛ لافتقاده للطلب القضائي الذي كان مفروضا توجيهه إليه بصدد هذه المسألة، وتعرف هذه الحالة في الفقه ب "الحكم بما لم يطلبه الخصوم (13).

وكان يجدر بالمشرع العراقي أن يحذو حذو المشرع المصري بجعل الإجراءات اللاحقة للإجراء الباطل إن لم تكن مبنية على الإجراء الباطل، غير باطلة، وذلك لأنها لا تكون ذات تأثير في الحكم فلا داعي لبطلانها.

___________

1-  القاضي. عبد الرحمن العلام، شرح قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1999، الجزء الرابع، الطبعة الثانية  المكتبة القانونية بغداد 2009 ، ص32.

2- رداد أحمد سليمان الكايد، النقض بأمر خطي - دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، كلية القانون - جامعة جرش، الأردن، 2011، ص68.

3- د. نبيل إسماعيل عمر، الوسيط في الطعن بالنقض، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2010 ، ص203.

4-  د. فتحي والي، تحديث: د. أحمد ماهر زغلول، نظرية البطلان في قانون المرافعات، منشورات الحلبي الحقوقية، لبنان، 1997، ص 29.

5- نقض مدني (تجاري) مصري، رقم 11289 لسنة 82 قضائية،  2019/3/28 ، متاح على موقع محكمة النقض الآتي: 269176  = https://www.ct.gov.eg/judgment_single?id=111395017&&ja . تمت زيارته تاريخ، 2020/8/25

6- المستشار، حامد فهمي، د. محمد حامد فهمي، النقض في المواد المدنية والتجارة، لجنة التأليف و الترجمة والنشر، 1937 ، ص 462.  

7- د. حمدي عبد المنعم، المرجع في شرح قانون الطعن بالنقض أمام المحكمة الاتحادية العليا في الإمارات العربية المتحدة، الطبعة الثانية، أبو ظبي، 1981، ص90.

8-  القاضي، عبد الرحمن العلام، شرح قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969، مصدر سابق، الجزء الرابع، ص 33- 34 .

9- د. مصطفى كامل كيرة، قانون المرافعات الليبي، دار صادر، بيروت، 1999، ص 826.

10- نصت المادة 3/212 من قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لدينة 1969، على أنه: "إذا كان النقض بسبب مخالفة الإجراءات يعاد نظر الدعوى من المحكمة التي أصدرت الحكم من النقطة التي وقع النقض من أجلها، وتبقى الإجراءات السابقة على هذه النقطة معتبرة. جبار علوان شناوي، الطعن بالأحكام القضائية المدنية أمام محكمة التمييز - دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، كلية الحقوق جامعة النهرين، 2008، ص58,

11-  د. ضياء شيت خطاب، بحوث ودراسات في قانون المرافعات المدنية في العراق رقم 83 لسنة 1999، معهد البحوث والدراسات القانونية و الشرعية، 1970 ، ص 359

12- إذ نصت المادة (34) من قانون المرافعات المدنية و التجارية المصري، رقم 13 الدقة 1968، على أنه: ولا يترتب على بطلان الإجراء بطلان الإجراءات السابقة عليه أو الإجراءات اللاحقة إذا لم تكن مبنية عليه".

13- د. نبيل إسماعيل عمر الوسيط في الطعن بالنقض، مصدر السابق، ص 204 .