بداية نود الإيماء إلى أن القانون الواجب التطبيق على الحضانة (قانون جنسية الأب) يسري في الأصل على جميع المسائل المتعلقة بالحضانة وتنظيمها سواء أكان ذلك من حيث الشروط الواجب توا فرها في الحاضن والأحكام المنظمة لمرحلة الحضانة من حيث مدة الحضانة وشروط استمرارها وشروط فقدها وعلى نفقة المحضون، وعلى ما إذا كانت الحاضنة تستحق أجرة عن الحضانة أم لا ؟ ومدى اعتبار نفقة السكن في هذه الحالة جزءا من نفقة الصغير والتي يسرى عليها نفس القانون........... إلخ من المسائل الموضوعية المتعلقة بالحضانة ومنازعاتها؟.

ولكن - في بعض الأحيان - تظهر بعض الصعوبات أمام تطبيق هذا القانون ويصعب - في بعض الحالات - إدخال مسائل معينة في نطاق تنظيم الحضانة التي تخضع للقانون الواجب التطبيق، وهو ما سنتناوله في هذا الموضوع  من خلال المطالب الأتية:

المطلب الأول

المسائل التي يسري عليها القانون الواجب التطبيق

أ. سن المحضون : يسرى القانون الواجب التطبيق على مدة الحضانة وعلى السن الذي يتميز به الطفل، فسن المحضون وهو السن الذي يصله الصغير ويتحدد بناء عليه حق الحاضن في ولايته على الطفل وحضانته، ووفقا لأحكام الشريعة الإسلامية وهي القانون العام للأحوال الشخصية-  تنتهي حضانة الأم لطفلها عند بلوغ الطفل سن التمييز، وهو ما يسمى سن التخيير عند الجمهور (1)، وقد قرر غالبية الفقه على أن سن التمييز يتحدد بناء على اختيار الطفل

لأي من والديه للالتحاق به في الحضانة (2) ويثير سن الطفل في الحضانة مشكلة في إطار النظم القانونية التي تأخذ بقاعدة القانون الأفضل أو المصلحة الأفضل للطفل كالولايات المتحدة الأمريكية حيث قررت محكمة نيوجرسي في حكم لها أن القانون الذي يقيم الحق في الحضانة على أساس بلوغ الطفل سن معينة لا يمكن قبوله ؛ إذ أنه يقوم على أساس إلى وليس تحقيق أفضل مصلحة للطفل" (3)، وهو ما وجد له تأييد في رأى البعض من الفقه الإسلامي والذين يرون أن الأصل في الحضانة هو اعتبار مصلحة الصغير دون التقيد بسي معينة  (4) .

أ- رؤية الطفل المحضون: ويحكم القانون الواجب التطبيق الحق في الرؤية؛ أي رؤية الطفل المحضون، فوجود الطفل في حضانة الأم مثلا ينشئ الحق للأب في رؤيته، وهو الحق الثابت عند جمهور الفقهاء، وأقر القانون حق الأبوين في رؤية الصغير بالاتفاق بينهما، وفي حالة عدم اتفاقهما يتولى القاضي تنظيمه، وهو ما نصت عليه المادة 20 من قانون الأحوال الشخصية رقم 100 لسنة 1985م والتي نصت على أنه" ................ ولكل من الأبوين الحق في رؤية الصغير أو الصغيرة، وللأجداد مثل ذلك عند عدم وجود الأبوين. وإذا تعذر تنظيم الرؤية اتفاق نظمها القاضي على أن تتم في مكان لا يضر بالصغير او الصغيرة نفسية. ولا ينفذ حق الرؤية قهرة، ولكن إذا امتنع من بيده الصغير عن تنفيذ الحكم لغير عذر أنذره القاضي، فإن تكرر ذلك جاز اللقاضي بحكم واجب النفاذ نقل الحضانة مؤقتة إلى من يليه من أصحاب الحق فيها لمدة يقدرها ".

كما أن القانون رقم 1 لسنة 2000 م والذي نظم إجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية قد نص في المادة 65 منه على أن " الأحكام والقرارات الصادرة بتسليم الصغير أو رؤيته بالنفقات أو الأجور أو المصروفات وما في حكمها تكون واجبة النفاذ وبقوة القانون وبلا كفالة "، ونص في المادة 67 منه على أنه" ينفذ الحكم الصادر برؤية الصغير في أحد الأماكن العامة التي يصدر بتحديدها قرار من وزير العدل بعد موافقة وزير الشئون الاجتماعية، وذلك ما لم يتفق الحاضن والصادر الصالحه الحكم على مكان آخر، ويشترط في جميع الأحوال ما يشيع الطمانينة في نفس الصغير"، ويكون المشرع بذلك قد أقر حق الرؤية وأناط بوزير العدل إصدار قرار يحدد الأماكن التي يمكن أن تحدث الرؤية فيها، وقد صدر قرار وزير العدل رقم 1087 السنة 2000م لينظم الأماكن التي تجب فيها الرؤية ويحددها.

ج- أجر الحاضنة: ويطبق القانون الحاكم للحضانة أيضا على مسألة استحقاق الحاضنة للأجر نظير حضانتها الصغير، وجدير بالذكر أن القضاء المصري قد أكد في بعض أحكامه على حق الحاضنة الشرعي في استحقاق الأجر نظير حضانتها للصغير طالما ليست زوجة ولا معتدة، وتستحق أيضا أجر مسكن للحضانة في حال عدم امتلاكها لمنزل وكانت تسكن بالإيجار (5) .

د- نفقة المحضون: ويسرى القانون على نفقة المحضون باعتبارها من المسائل الموضوعية للحضانة وهي التزام على الحاضن وفقا للرأى الراجح في الفقه الإسلامي، مع الأخذ في الاعتبار أن نفقة الصغير أثناء قيام الزوجية يسري عليها القانون الواجب التطبيق على آثار الزواج (6) .

د- التنازل عن الحضانة: كما يسرى القانون على مسألة التنازل على الحضانة، ولما كانت الحضانة حق للصغير وحق للحاضن أيضا في ذات الوقت، وهو يجعل الزوجة لا تستطيع أن تسقط هذا الحق عن غيرها كأن تطلب الطلاق على شرط بقاء الطفل في حضانتها في حال زواجها من الغير لأنه في هذه الحالة ليس بإمكان الزوجة إسقاط حق لا تملكه بشكل تام وخالص وهو حق الحضانة لمن يليها شرعا (7) .

هـ- الانتقال بالطفل المحضون: ويطبق القانون أيضا على مسألة الانتقال بالطفل المحضون من مكان إلى آخر، فقد يصيبه الضرر نتيجة هذا الانتقال وتحيط به الأخطار لدرجة قد تصل إلى حد اختطافه، وقد نص القانون الأمريكي الموحد اللاختصاص القضائي في مسائل الحضانة UCCJA ( (8) لعام 1968م على أحكام تهدف إلى الحد والتقليل من حالات الانتقال بالأطفال أو خطفهم من ولاية إلى أخرى بالنص  على ما يعرف ب HOME STATE )  ) (9) وهي الولاية التي كان يعيش فيها الطفل لمدة ستة أشهر على الأقل قبل نشوء النزاع على حضانته، وركز هذا القانون الاختصاص المحاكم هذه الولاية بالنظر في حضانة الأطفال وأوجب على محاكم الولايات الأخرى الاعتراف بهذه الأحكام وتنفيذها (10) .

المطلب الثاني

شرط الأهلية في الحاضن  

لما كانت الأهلية شرطة أساسية من الواجب توافره في الحاضن حتى يتم تسليم الصغير إليه، ولن يتم تسليمه لمن أصابه جنون أو عته، وهو ما ذكرناه سابقا في شروط الحضانة (شرط البلوغ والعقل).

ولكن يثور التساؤل عن الأهلية المطلوبة للحضانة هل هي الأهلية العادية (العامة) أم الأهلية للزواج ؟، وهنا يمكننا التفرقة بين أمرين:

الأمر الأول : إذا كانت الأهلية المطلوبة للحضانة هي الأهلية العادية أو العامة فلا صعوبة في الأمر، لأنها حينئذ ستخضع للقانون الواجب التطبيق والذي أشارت إليه قاعدة الإسناد الخاصة بالأهلية والتي نصت عليها المادة 1/11 من القانون المدني المصری والأهلية صفة تلحق الشخص فيتحدد على أساسها مركزه بالنسبة لاكتساب الحقوق وتحمل الواجبات، ويقصد بالأهلية أحد معنيين: أولهما أهلية الوجوب ويقصد بها صلاحية الشخص لأن يكتسب حقا أو يتحمل بالتزام، وثانيهما أهلية الأداء وهي قدرة الشخص على ممارسة التصرفات القانونية.

وقد وضعت المادة 11 من القانون المدني قاعدة إسناد لتحديد القانون الواجب التطبيق على الأهلية حيث قضت بأن" أهلية الأشخاص يسري عليها قانون الدولة التي يتنمون إليها بجنسيتهم ، ومع ذلك ففي التصرفات المالية التي تعقد في مصر وتترتب آثارها فيها، إذا كان أحد الطرفين أجنبية ناقص الأهلية وكان نقص الأهلية يرجع إلى سبب فيه خفاء لا يسهل على الطرف الآخر تبينه، فإن هذا السبب لا يؤثر في أهليته".

وبذلك فان القاعدة العامة بالنسبة للاهلية هي" خضوع الأهلية لقانون الجنسية "، وقد أخذ المشرع بمعيار أو ضابط الجنسية كضابط إسناد لتحديد القانون الواجب التطبيق على الأهلية إذا ما ثار نزاع حول أهلية الأداء لأحد الأطراف في خصوص منازعة ذات طابع دولي؛ حيث يرجع لقانون جنسية هذا الشخص ليحكم في الأمر المتنازع عليه، والعبرة بقانون جنسية الشخص وقت القيام بالتصرف المراد تحديد الأهلية بالنسبة له، فإذا قام شخص بتصرف معين يعتبره قانون جنسيته أهلا للقيام به فإن هذا التصرف يظل صحيحا حتى ولو غير الشخص جنسيته في تاريخ لاحق وكان قانون جنسيته الجديدة لا يعتبره أهلا للقيام بهذا التصرف.

ولئن تسنى لنا تعريف الأهلية وذكر أنواعها كما سبق فإن الأهلية التي قصد المشرع إخضاعها لقانون الجنسية هي أهلية الأداء العامة، أي قدرة الشخص على ممارسة الحقوق أو مباشرة التصرفات القانونية، وتهدف قواعد الأهلية إلى حماية الشخص نفسه كما أن مناطها فكرة التمييز(11) .

مجال تطبيق قانون الجنسية والواجب التطبيق على أهلية الأداء العامة

يختص القانون الواجب التطبيق ببيان سن الرشد ومتى يكون الشخص رشيدة، ومتى يكون ناقص الأهلية، ومتى يكون عديمها، وما أنواع التصرفات التي يمتنع على ناقص الأهلية اتباعها، وما شروط القيام بالتصرفات التي لا يجوز له مباشرتها؟، ويحدد قانون الجنسية أيضأ مدى بطلان التصرفات التي لا يجوز له مباشرتها، ويحدد قانون الجنسية أيضا مدى بطلان التصرفات التي قام بها الشخص دون أن يكون بها وكيف يمكن تصحيحها، بالإضافة إلى عوارض الأهلية كالجنون والعته والسفه والغفلة.

وهكذا فإن قانون الجنسية يطبق فقط على أهلية الأداء العامة، أما باقی أنواع الأهلية فهي تخضع لقوانين أخرى فمثلا أهلية الوجوب تخضع لقانون الدولة المراد التمتع بالحق على إقليمها، فضلا عن خضوعه للقانون الذي يحكم نشأة الحق ذاته، كذلك يخرج من مجال قانون الجنسية ماجرى العمل على تسميته مجالات عدم الأهلية الخاصة وهي حالات يمنع فيها الشخص من القيام بتصرفات معينة، والمنع هنا ليس على أساس حماية الشخص نفسه، كما أن مناطه ليس عدم القدرة على التمييز كما هو الحال بالنسبة لأهلية الأداء، وإنما المنع مرتبط بطبيعة التصرف ذاته ويقصد به حماية مصلحة عامة أو حماية الغير، من ذلك منع القانون الفرنسي الطبيب من تلقى تبرعة من المريض أثناء مرض الموت ومنع النائب من أن يشتري لنفسه ما يناط به بيعه بمقتضى النيابة ومنع عمال القضاء من شراء الحقوق المتنازع عليها، وقد استقرت غالبية الفقه على إخضاع حالات عدم الأهلية الخاصة تلك للقانون الذي يحكم التصرف ذاته (12) .

 الأمر الثاني: إذا كانت الأهلية المطلوبة للحضانة هي الأهلية للزواج فإنها تخضع للقانون الجامع ؛ أي قانون كلا من الزوجين وفقا لأحكام المادة 12 من القانون المدني المصرى باعتبارها شرطة من الشروط الموضوعية لصحة الزواج. وتنص المادة 12 من القانون المدني المصري على أنه " يرجع في الشروط الموضوعية الصحة الزواج إلى قانون كل من الزوجين"، وهكذا فإن قانون جنسية كل من الزوجين هو الذي يطبق على الشروط الموضوعية للزواج، ولعل الحكمة في ذلك هو أن الزواج يؤدي إلى خلق رابطة قانونية جديدة بين شخصين مستقلين ومنفصلين القضائي الدولي، عن بعضهما البعض، ومن ثم فمن المنطقي أن يؤخذ في الاعتبار عند إنشاء هذه الرابطة قانون دولة كل من الطرفين اللذين يريدان الدخول في العلاقة.

ويلاحظ أن النص السابق لم يحدد الوقت الذي يعتد به قانون كل من الزوجين، إذ من المتصور أن يقوم أى من الزوجين أو كلاهما بتغيير جنسيته مما يترتب عليه تغير القانون الواجب التطبيق وفقا للمادة السابقة، غير أن المفهوم بداهة أن العبرة بوقت انعقاد الزواج باعتباره الوقت الذي يتعين فيه توافر الشروط الموضوعية اللازمة الانعقاد الزواج صحيحة.

ويثور التساؤل عن كيفية إعمال نص المادة السابقة، وبعبارة أخرى عن كيفية تطبيق قانون كل من الزوجين على الشروط الموضوعية، والأمر لا يثير أدني مشكلة إذا اتحدت جنسية كل من الزوجين، إذ يتعين في هذه الحالة تطبيق قانون جنسيتهما المشترك، ولكن الأمر يدق إذا اختلف جنسية الزوج عن جنسية الزوجة، فما المقصود حينئذ بقانون كل من الزوجين؟

الرأي الأول : ويذهب أنصاره إلى تبني فكرة التطبيق الجامع لكلا القانونين؛ بمعنى إدماج أحكام كل من القانونين ثم تطبيق هذه الأحكام على كل من الزوج والزوجة، ووفقا لهذا الرأي لا ينعقد الزواج صحيحة إلا إذا كان كل من القانونين يعتبره كذلك، فإذا حدد قانون جنسية الزوجة الأهلية للزواج بواحد وعشرين عاما، واكتفى قانون جنسية الزوج بثمانية عشر، فيتعين لصحة الزواج وفقا للتطبيق الجامع أن يصل سن كل من الزوجة والزوج إلى واحد وعشرين عاما، ولا يكفي بلوغ الزوجة هذه السن دون الزوج، وذلك برغم عدم اشتراط قانون هذا الأخير بلوغ تلك السن.

الرأي الثاني: ويرى أصحابه أن الواقع يشهد بأن التطبيق الجامع لكل من القانونين على هذا النحو من شأنه من الناحية العملية إهدار القواعد الأكثر تساهلا والاقتصار على إعمال القواعد الأكثر تشددة بالنسبة لكل من الزوجين كما في المثال السابق، لذلك يميل الفقه الحديث إلى تطبيق قانون كل من الزوجين تطبيق موزعة أي أن تقتصر ولاية كل قانون منهما على الطرف الذي ينتمي إلى دولة هذا القانون، بمعنى أنه يكفي لانعقاد الزواج صحيحة أن يتوافر في كل من الزوجين الشروط التي يتطلبها قانونه فقط دون الاعتداد بتلك التي يقضي بها قانون الزوج الآخر تأسيسا على أن كل مشرع يهدف بالدرجة الأولى إلى حماية مواطنيه.

ولكن المسألة تدق بعض الشئ بالنسبة لموانع الزواج كالارتباط بزواج قائح، واختلاف الدين والقرابة إلى درجة معينة والطلاق والاشتراك في جريمة الزنا إلى غير ذلك، وهذه الشروط لا يمكن أن تتحقق بالنسبة لأحد الزوجين دون أن تمس الطرف الآخر فهي تتعلق بنظام الزواج كوحدة لا تتجزأ، ولذلك يتعين بالنسبة لها تطبيق قانون الزوج وقانون الزوجة معا، فيكفي أن يتضمن أحد القانونين النص على هذا المانع لكي لا ينعقد الزواج صحيح. المقصود بالشروط الموضوعية للزواج الشروط الموضوعية للزواج هي تلك الشروط اللازمة لقيام رابطة الزوجية والتي يؤدي تخلفها إلى انتفاء الزواج أو وجوده مع بقائه قابلا للإبطال وهي تتعلق عموما بأركان عقد الزواج من تراضی ومحل وسبب، ويعد من الشروط الموضوعية التكوين الزواج الأهلية للزواج والتراضي ورضا الوالدين وموافقة الولي والكفاءة.

وجدير بالإيماء أن المشرع المصري قد أخذ بهذه التفرقة وفرق بين الأهلية العامة والأهلية للزواج ؛ حيث جعل سن الزواج للزوج هو ثمانية عشر عاما وسن الزواج للزوجة هو ستة عشر عاما، أما سن الرشد القانوني اللازم لإبرام التصرفات القانونية كالبيع والشراء والإيجار ................ إلخ فهو واحد وعشرون عاما .

ويترتب على ذلك أن الأهلية العامة يطبق عليها قانون الدولة التي ينتمي إليها الشخص بجنسيته، أما الأهلية للحضانة فمن الأوفق إخضاعها لنفس أحكام الأهلية للزواج؛ أي طبق عليها قانون كلا من الزوجين نظرا لارتباط الحضانة بالحياة الأسرية.

______________

1- حكم محكمة النقض الصادر في 28 يونيو 1999م في الطعن رقم 11 لسنة 64 قضائية - مشار إليه د. الشحات إبراهيم منصور: حقوق الطفل وآثارها بين الشريعة الاسلامية والقوانين الوضعية 2001م، دار النهضة العربية، القاهرة ، ص 65 ، 75.

2-  د. أحمد محمد أحمد نجيب: إسكان المحضون في الفقه الإسلامي والتقنينات العربية ( المشكلة وتصورات في الحل)، الطبعة الأولى، 2001م، دار النهضة العربية، القاهرة ، ص 98 وما بعدها.

3-  مشار إليه د. عزت البحيري: بعض نماذج لتناول المحاكم الأمريكية للقانون الإسلامي، بحث مقدم المؤشر التحديات التي تواجه الأمة الإسلامية في العين المقبل والذي أقامته جامعة الأزهر بالقاهرة في أبريل 1999م  ، ص 475.

4-  ابن القيم: إعلام الموقعين، ابن القيم، الجزء 50، ص 475.     

5- انظر حكم محكمة الإسكندرية الابتدائية في القضية رقم 3 لسنة 1986م - جزئي أحوال شخصية _ الصادر في 28 يونيو عام 1987م.

6- خص المشرع المصرى آثار الزواج بقاعدة إسناد أوردها في المادة 13 من القانون المدني التي تنص على أنه يسرى قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت انعقاد الزواج على الآثار التي يرتبها عقد الزواج بما في ذلك من أثر بالنسبة للمال"، وبقراءة ذلك النص المتضمن القاعدة التنازع المتعلقة بأثار الزواج يبدو جليا أن القانون المصرى وعلى خلاف ما قرره بالنسبة للشروط الموضوعية للزواج أخذ بوحدة القانون الواجب التطبيق على آثار الزواج؛ فقد قرر أن قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج دون الزوجة هو الواجب التطبيق على آثار الزواج، وعلة اختيار قانون دولة الزوج أنه رب الأسرة وله القوامة وعليه تقع معظم واجبات وأعباء الأسرة.

7- د. هشام خالد: الجنسية العربية للمدعى عليه كضابط للاختصاص القضائي الدولي للمحاكم العربية،2003م، منشأة المعارف، الإسكندرية، ص 25 وما بعدها.

8-  وهذا اختصار لـ :

Uniform Child Custody Jurisdiction Act                     

9- وجدير بالذكر أن الوضع قبل صدور هذا القانون كان مختلفة؛ حيث كان بإمكان أحد الوالدين رفع دعوى حضانة الطفل في أي ولاية، بمعنى أنه في حالة عدم رضاه بما أصدرته المحكمة فيولاية معينة أن يلجأ إلى محاكم الولايات الأخرى ليحصل على مراده وهكذا.

10- د. عزت البحيري: القانون الواجب التطبيق على الحضانة ، مرجع سابق، ص 477.

11- د. حسن کيرة: المدخل إلى القانون، 1967م، منشأة المعارف، الإسكندرية، ص 726.

12-د. فؤاد ریاض، د.سامية راشد: الوسيط في تنازع القوانين وتنازع الاختصاص مرجع سابق ، ص 258، 259.