تثبت صفة الشفيع للشريك في الشيوع إذا بيع شيء من العقار الشائع إلى أجنبي عملا بأحكام 936 /ب من القانون المدني المصري وهذه الحالة يفترض فيها أمران:

الأول: وجود شريك على الشيوع في عقار الثاني: أن يباع شيء من العقار الشائع إلى أجنبي وسأبحثها على التوالي في مسألتين:

المسألة الأولى: وجود شريك على الشيوع في عقار

يشترط لإعمال هذه الحالة أن يكون الشخص شريك على الشيوع أي أن يكون له نصيب شائع في العقار فإذا أفرز العقار فإنه لا يكون شريكًا على الشيوع وليس له أن يستند لهذا السبب للأخذ بالشفعة، لذلك إذا قسّم العقار وخرج بموجب القسمة أحد الشركاء بجزء مفرز فإنه لا يستطيع المطالبة بالشفعة بسبب الشراكة على الشيوع وإذا باع أحد الشركاء حصة مفرزة لأجنبي  فإن هذا الأجنبي لا يصبح شريكًا على الشيوع(1) وتتوافر صفة الشريك على الشيوع فيمن يملك حصة شائعة لكن هل ينطبق ذلك على الشيوع في الانتفاع المقرر على عقار حيث لو تصرف أحد الشركاء في حق الانتفاع يجوز لأحد شركائه أخذ هذه الحصة بالشفعة ؟ هذه مسألة محل خلاف وذهب الرأي الراجح أن عبارة الشريك في الشيوع تشمل الشريك في الملكية كما تشمل الشريك في الانتفاع ذلك أن المطلق يجري على إطلاقه وعبارة النص عامة لم يرد ما يحددها هذا من جهة ومن جهة أخرى توافر الحكمة في كلا الحالتين وهي دفع الضرر الناشئ عن دخول أجنبي والإسراع في إنهاء حالة الشيوع في الانتفاع.

المسالة الثانية: أن يباع شيء من العقار الشائع إلى أجنبي:

كي تتوافر هذه الصفة يجب أن يبيع أحد الشركاء على الشيوع جزءًا من العقار لأجنبي، فإن تحقق ذلك يجوز لأي من الشركاء المشتاعين أن يشفع فيه.

لكن يختلف الحكم في حالة قيام أحد الشركاء ببيع حصة مفرزة في العقار الشائع وقبل وقوع القسمة لهذا العقار، والخلاف في هذه الحالة على جواز الشفعة من عدمه مبني على الخلاف في حكم البيع ذاته على اعتبار بيع أحد الشركاء جزءًا مفرزًا من العقار الشائع ينفذ في حق سائر الشركاء قبل القسمة جاز لهم الأخذ بالشفعة لأن نفاذ البيع يجعل المشتري شريكًا في الشيوع محل البائع فتتوافر العلة من إجازة الشفعة في حالة الشيوع وهي دفع الضرر الناشئ عن مشاركة الأجنبي. وإذا اعتبر بيع الشريك لجزء مفرز من المال الشائع غير نافذ في حق سائر الشركاء ولا يصبح المشتري شريكا لهم فلا شفعة، ووفقا لذلك يكفي أن لا يقر الشركاء هذا البيع  حتى يتجنبوا مشاركة المشتري لهم ويبقى البائع هو الشريك(2)

كتب الأستاذ السنهوري في ذلك أنه يميل إلى إعطاء الشركاء رخصة الشفعة في حالة تصرف الشريك في جزء مفرز من المال الشائع استنادًا إلى عبارة المادة ( 936 ) مدني مصري " إذا بيع شيء من العقار الشائع لأجنبي". وهذا الشيء قد يكون حصة شائعة وقد يكون حصة  مفرزة(3) وبالإضافة لذلك لو منع الأخذ بالشفعة في هذه الحالة فإنه بمقدور أي شريك أن يعطل أحكام الشفعة بأن يلجأ لبيع حصة شائعة ويدخل عليهم شريكًا جديدًا قد لا يرغبون فيه. وإجازة الشفعة في هذه الحالة تتفق مع حكمة التشريع بالإضافة لتأييد عبارة النص لهذا الرأي وقد استقرت على ذلك محكمة النقض المصرية بعد أن كانت تأخذ بالرأي الأول إلا أنها عدلت  عن ذلك(4) أما في القانون المدني الأردني فقد نصت المادة 1151 على ثبوت الحق في الشفعة للشريك في المبيع ذاته، وذلك بقولها: "يثبت الحق في الشفعة 1- للشريك في نفس المبيع..."، إلا أنها لم تشترط أن يكون المشتري أجنبيًا ويكون لصاحب الحصة الشائعة أن يطلب الحصة المبيعة بالشفعة سواء كان المشتري أجنبيًا أو شريكًا، الأمر الذي يعتبر محل انتقاد، ذلك أن مسوغ الشفعة في هذه الحالة هو جمع ما تفرق من حق الملكية لا يتحقق بين شريك على الشيوع وشريك آخر ولا يكون للشفعة إذا كان المشتري أحد الشركاء في الوقت الذي تتحقق فيه الفائدة فيما لو كان أجنبيًا(5).

________________

1- البدراوي، عبد المنعم، حق الملكية، الطبعة الثالثة-ص 338 -جامعة القاهرة، 1994

2- هرجة، مصطفى مجدي، الشفعة في ضوء أحدث الآراء وأحكام النقض ، المرجع السابق، ص 33 .

3- السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني -أسباب كسب الملكية – ج 9، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 1995، ص 549

4- للمالك على الشيوع أن يبيع ملكه محددًا مفرزًا يقع البيع صحيحًا وإن كانت حالة التحديد هذه تظل معلقة على نتيجة  القسمة أو إجازة الشركاء في الشيوع، متى كان هذا البيع صحيحًا، وصدر لأجنبي وكان الإفراز الذي تحدد به محل البيع لا يُحاجّ به سائر الشركاء طالما لم تتم القسمة قضاء أو رضاء مما يعتبر معه هذا التصرف بالنسبة لهم في حكم التصرف في القدر الشائع فإنه ينبني على هذا أن يثبت لهم حق الأخذ بالشفعة في ذلك البيع وفقًا لصريح عبارة النص في المادة .  936  نقض مدني مصري رقم 1615 لسنة 55 بتاريخ 22 /6/1988

5-  وقد سار المشرع الفلسطيني على خطى المشرع المصري في هذه الحالة حيث نصت المادة /1069 ب ثبت الشفعة للشريك في الشيوع إذا بيع شيء من العقار إلى أجنبي.