إن حق التخلية ، هو حق مقرر لكل حائز للعقار المرهون ، والذي لا يكون مسؤولاً شخصياً عن الدين لمضمون بالرهن وبهذا الخصوص نصت المادة (2172) مدني فرنسي على ((إما من حيث تخلية العقار المرهون فيجوز أن يجريها كل الحائزين الذين لا يكونون ملزمين شخصياً بالدين)). وبذلك فان الحائز إذا أصبح مسؤولاً شخصياً عن الدين ، فلا يحق له في هذه الحالة التخلية عن العقار المرهون كما هو الحال في الحالات التي فيها قضاء الدين واجباً على الحائز والتي أشارت إليها المادة (1063/1 ،2) مدني مصري(1). وكذلك لا يحق للحائز تخلية العقار المرهون ، في حالة عرضه تطهير العقار ووافق الدائنون على العرض الذي قدمه لأنه أصبح مسؤولاً شخصياً بدفع المبلغ الذي عرضه. أما إذا رفض الدائنون عرض الحائز ، وباشروا إجراءات  نزع الملكية ، فان الحائز يحق له ممارسة إجراءات  التخلية ، لأنه لم يعد مسؤولاً عن العرض الذي قدمه للدائننين المرتهنين(2) . وهذا ما أكده الفقه في فرنسا(3). فالحائز الذي يكون في ذمته مبلغ كاف للوفاء بحقوق الدائنين لا يسمح له بالتخلية ، لان هذا الحائز يملك وسيلة سهلة لوقف التتبع ، الا وهي قضاء الدين. فإذا تخلى الحائز في هذه الحالة ، فانه يصبح سيء النية لقدرته في الرجوع على البائع بدعوى الضمان، وبذلك إذا أراد الحائز التخلية استطاع البائع إن يعترض على ذلك، ويلزمه بدفع الدين كما يجوز للدائنين أن يطالبوه بالدفع. لذلك لاتجوز التخلية للحائز إذا تعهد للدائنين المرتهنين بان يدفع لهم الثمن، إذ إن هذا التعهد يجعله مسؤول مسؤولية شخصية عن الدين ، وكذلك الحال إذا تعهد الحائز للشخص الذي تلقى منه ملكية العقار المرهون بان يقوم بدفع الثمن الى الدائنين المرتهنين. فحق التخلية، هو حق مقرر لكل حائز للعقار المرهون ، فإذا ما توافرت شروط الحائز في شخص معين تمكن من مباشرة حق التخلية ، إما إذا انتفت احد الشروط ، فلا يعد هذا الشخص حائزاً وليس بامكانه ممارسة إجراءات  التخلية(4). واستثناءاً من هذا الحكم، يجوز للكفيل العيني أن يقوم بالتخلية عن العقار المرهون، والسبب في إعطاء الكفيل العيني هذا الحق يرجع الى انه غير مسؤول عن الدين مسؤولية شخصية إذ إن مسؤوليته عينية في حدود قيمة العقار الذي قدمه(5). فضلاً عن ذلك ، فان قيامه بالتخلية عن العقار لاينطوي على تعرض للدائن المرتهن ولايعتبر إخلالاً بالضمان، ولذلك قضت المادة (1051/2) مدني مصري على ((وإذا كان الراهن شخصاً آخر غير المدين، جاز له أن يتفادى أي إجراء موجه إليه إذا هو تخلى عن العقار المرهون وفقاً للأوضاع وطبقاً للأحكام التي يتبعها الحائز في تخلية العقار)).  وتقضي المادة (2168) مدني فرنسي بضرورة التخلية دون اقترانها بأي شرط أو تحفظ ، ولذلك يجب أن يتخلى الحائز عن كافة العقارات المرهونة التي تكون في حيازته بصفته حائزاً . والسؤال الذي يطرح هنا ، هل يشترط  في الحائز اهلية التصرف لكي تكون التخلية صحيحة أم لايشترط ذلك؟ نلاحظ بان الفقه المصري قد انقسم الى اتجاهين .ذهب الاتجاه الأول، الى إن أهلية الإدارة تكفي لقيام الحائز بالتخلية عن العقار المرهون، إذ إن التخلية لا تعتبر تصرفاً في العقار. بل يقتصر الأمر على ترك الحائز للحيازة المادية للعقار المرهون . بينما ذهب الاتجاه الثاني الى ضرورة توافر أهلية التصرف لدى الحائز، ويبررون رأيهم بان التخلية تحمل معنى الاعتراف بحقوق الدائنين، والتنازل عن كل دفع يستطيع أن يدفع به إجراءاتهم وهذا كله من أعمال التصرف .ويلاحظ بان ما ذهب إليه أصحاب الاتجاه الأول هو الرأي الراجح في الفقه المصري. ويمكن القول ان الحائز في حالة تخليه عن العقار المرهون إنما يقوم بعمل من أعمال الإدارة، وليس من أعمال التصرف ومن ثم لا يشترط في الحائز أهلية التصرف ، لان الحائز في حالة تخليه عن العقار المرهون يتخلى عن الحيازة المادية فقط وليست الحيازة القانونية ، إذ إن العقار المرهون يبقى مملوكاً له. ونلاحظ بان القانون المدني العراقي لم يعطِ للحائز هذا الخيار(6)، على خلاف التشريعات المدنية الاخرى التي اعطت للحائز الحق في مباشرة هذا الخيار ومن هذه التشريعات القانون المدني المصري، إذ انه اعطى للحائز الحق في التخلية عن العقار المرهون في المادة (1060/1) منه، إذ نصت ((1-يجوز للدائن المرتهن عند حلول اجل الدين ان ينزع ملكية العقار المرهون في يد الحائز لهذا العقار ، إلا إذا اختار الحائز ان يقضي الدين أو يطهر العقار من الرهن أو يتخلى عنه(7).

_______________________

1- نصت المادة ( 1063/3) مدني مصري على ((وفي كلتا الحالتين لا يجوز للحائز ان يتخلص من التزامه بالوفاء للدائنين بتخلية العقار.....)).

2-انظر، د. سمير عبد السيد تناغو ، مصدر سابق،ص285.

3- أنظر ،

Buadry –Lacantinerie et deloynes ,tome.3,op.cit;p.415,n.2187;colin et capitant ,cours elementaire de driot civil francais,t.11,8 edit,Paris,1935,P.1113,n.1812.

4-  أنظر ص 44 من الرسالة والتي حددنا فيها شروط الحائز.

5- انظر، د.رمضان ابو السعود، مصدر سابق،ص434.

6- انظر، ص22 من الرسالة ، إذ اقترحنا على المشرع العراقي اعطاء الحائز الحق في التخلية عن العقار المرهون أسوة بالتشريعات المدنية الاخرى.

7- تقابلها المادة(1015) مدني كويتي(موافق) والمادة (922) مدني جزائري (موافق)، والمادة (2174) مدني فرنسي(موافق).