يكاد يتفق شراح القانون الإداري على تعريف العقد الإداري بأنه العقد الذي يبرمه شخص معنوي عام لغرض إدارة أو تسيير  او الإسهام في تسيير واستغلال مرفق عام مستعيناً بوسائل القانون العام ومتضمناً لشروط استثنائية غير مألوفة في عقود القانون الخاص(1). وهذا المعنى يقترب من منطوق قرار لمحكمة القضاء الإداري المصرية الذي ينص على ان ((…العقد الإداري هو العقد الذي يبرمه شخص من أشخاص القانون العام، بقصد إدارة مرفق عام او بمناسبة تسييره وان يظهر نية هذا العقد بالأخذ بأسلوب القانون العام وذلك بتضمين العقد شروطا استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص…))(2). من المعلوم انه ليست كل العقود التي تكون الإدارة طرفاً فيها تسمى بالعقود الإدارية، فعقود الإدارة تشمل جميع العقود التي تبرمها يستوي في ذلك خضوعها لا حكام القانون الخاص ام القانون العام. أما العقود الإدارية فهي طائفة تمنح لها هذه الصفة لطبيعتها المتميزة عن عقود القانون الخاص من حيث الهدف وهي المصلحة العامة، من حيث الإجراءات التي تحكم إبرامها و تنفيذها(3). لذا لا بد من تظافر عناصر ثلاثة كي نكون أمام عقد إداري بكل ما تعنيه هذه الكلمة تلك هي:

أولا: أن تكون الإدارة أحد أطراف العقد

كي يوصف عقد ما بالصفة  الإدارية ينبغي ان يكون أحد أطراف العقد جهة إدارية متمتعة بالشخصية المعنوية بمعنى ان العقد الذي تكون الإدارة طرفا فيه ينبغي ان تحمل وثيقة الالتزام على توقيع الممثل القانوني للجهة الإدارية، فضلا عن أن تنفيذ العقد يكون لمصلحتها وعلى ان يجري إنجاز العمل تحت إشراف الإدارة مباشرة او من ينوب عنها. من هذه النبذة المختصرة نرى أنه لا بد من وجود الإدارة طرفاً في العقد سواء أبرمت العقد بنفسها أو ابرمه أحد الأفراد لحساب هيأة عامة حسب ما ذكره مجلس الدولة الفرنسي ومحكمة القضاء الإداري المصرية. ففي فرنسا عد العقد المبرم بين الفرد الذي يعمل لحساب إحدى المصالح الحكومية او إحدى البلديات عقداً ادارياً، في حين ترى محكمة القضاء الإداري المصرية ان الاتفاقات والعقود التي أبرمتها لجنة توزيع الشاي والمعبئين في ضوء تكليفهم بذلك من قبل وزارة التموين المشرفة على مرافق التموين في البلاد عقوداً إدارية، لان الغرض منها تغليب المصلحة العامة. وهذا ما يتأكد بوجود سلطة الإدارة في الإشراف على تنفيذ العقد الإداري ومراقبة لضمان تحقيق المصلحة العامة(4).

ثانيا: ان يتعلق العقد بنشاط مرفق عام

لقد استقرت أحكام القضاء الإداري في فرنسا ومصر على مسألة في غاية الدقة انه ليست كل العقود التي تبرمها الإدارة تعد عقوداً إدارية وانما ينبغي ان يكون هدف الإدارة ورائدها في إبرام العقد الإداري وتنفيذه تحقيق المصلحة العامة. لان مقتضيات سير المرفق العام بانتظام واطراد هي التي تسوغ ما يحتويه النظام القانوني للعقود الإدارية من خروج على المألوف في عقود القانون الخاص. مع الإشارة الى ان اتصال العقد بنشاط مرفق عام من شأنه ان يضفي الصفة الادارية على العقود التي تبرمها المرافق العامة الاقتصادية، ولا سيما إن القضاء يعترف لها بإمكانية إبرام عقود إدارية فيما لو تضمنت شروطاً غير مألوفة في عقود القانون الخاص. ومن ابرز أنواع العقود المتعلقة بتسيير مرفق عام عقد التزام المرفق العام(5).

ثالثا:- أن تأخذ الإدارة في تعاقدها بأسلوب القانون العام

يعد هذا الشرط من بين العناصر الأساسية التي تميز العقد الإداري عن المدني وفقاً لما استقرت عليه أحكام القضاء وهو يتطلب توافر أحد أمرين:- ان يتضمن العقد شروطاً استثنائية clauses exorbitantes غير مألوفة في عقود القانون الخاص، فلو كانت الشروط التي تضمنتها العقود التي تبرمها الإدارة من جنس الشروط التي تحويها عقود الأفراد لانتفت الصفة الإدارية عن العقد، إلا إذا منحها المشرع هذه الصفة. وهذا ما اثار خلافاً بين الفقهاء حول ماهية تلك الشروط. اذ يرى فيدل ان الشروط الاستثنائية ماهي الاّ شروط غير مألوفة في عقود القانون الخاص.  بينما ذهب الاستاذ رينية الى ان الشرط الاستثنائي هو ذلك الشرط الذي يعد غير مشروع في القانون الخاص و الذي لا يستطيع الافراد ادراجه في عقودهم . بينما يرى دي لوبادير ان الشرط الاستثنائي ينتمي الى الامتيازات الاستثنائية المقررة الافراد . و لكنه ليس بالضرورة شرطاً غير مألوف في عقود الافراد بل قد يكون احياناً مجرد غير مألوف في هذه العقود أذ يستمد من الظروف العامة للعقود الادارية او من اعتبارات القانون العام . قد ايد ذلك حكم مجلس الدولة الفرنسي في 20 تشرين الاول عام 1950 حيث جاء فيه "ان الشروط الاستثنائية هي تلك التي تمنح احد المتعاقدين حقوقاً او تحمله التزامات غريبة في طبيعتها عن تلك التي يمكن ان يوافق عليها من يتعاقد في نطاق القانون المدني اوالتجاري "(6). تبلغ الشروط الاستثنائية من الأهمية بشكل تمنح الإدارة سلطات واسعة تجاه من يتعاقد معها سواء تعلق بالإشراف والتعديل أو بفرض الجزاءات المختلفة من دون الرجوع الى القضاء وصولاً الى فسخ العقد حتى من دون وجود خطأ من قبل المتعاقد. وهذا ما أكده قرار هيأة التحكيم الكويتية في الجلسة 14/4/1975 (( تتميز العقود الإدارية عن عقود القانون الخاص ويظهر التمايز من بدء إنشاء العقد وطيلة مدة تنفيذه حيث تتمتع جهة الإدارة بسلطات واسعة في العقود الإدارية منها انها هي التي تنفرد بوضع الشروط الخاصة بالعطاءات دون إن يكون للمتعاقد معها فرصة الاشتراك في صياغتها ومناقشتها ومنذ القيام بالتنفيذ يكون للإدارة دائماً حق الرقابة والتعديل وكل ذلك هو دستور العقود الإدارية مظهر لسلطة الزام تتوخى الصالح العام..))(7). يعد العقد أدارياً حتى لو لم يتضمن شروطاً استثنائية أذ اعتبر القضاء الاداري الفرنسي العقد إداريا متى تضمن مشاركة المتعاقد مع الإدارة في إدارة وتسيير المرفق العام وفقا لقواعد القانون العام Participiation directe du concontractont la gestlon meme du services إلا إن هذه المشاركة لا تعني بالضرورة ان يكون العقد إداريا الا إذ كان المرفق العام يسير وفقا لقواعد القانون العام ولا سيما إن هذه القواعد تتطلب الاستعانة بوسائل استثنائية غير مألوفة في معاملات الأفراد فيما بينهم(8). أما في مصر فقد اشترطت المحكمة الإدارية العليا تظافر العناصر الثلاثة المذكورة سابقا، كي تكون امام عقد إداري مشيرةٍ (( يتعين لاعتبار العقد إداريا ان تكون الإدارة بوصفها سلطة عامة طرفاً فيه وأن يتصل العقد بنشاط مرفق عام بقصد تسييره وتنظيمه، وان يتميز بانتهاج أسلوب القانون العام فيما تضمنه من شروط استثنائية غير مألوفة في روابط القانون الخاص))(9). وعلى الرغم من كل ذلك، فأن وجود الشروط غير المألوفة قد يواجه بعض الاستثناءات، فعقود امتياز المرفق العام تعد عقودا إدارية حتى لو خلت من هذه الشروط، بينما العقود المبرمة من قبل المرافق الصناعية والتجارية مع الغير وفقا لما استقر عليه القضاء الإداري الفرنسي من عقود القانون الخاص حتى لو تضمنت شروطا غير مألوفة وهذا ما يدعى (بأزمة الشروط الاستثنائية)(10).

_______________________

- د.سليمان الطماوي: القضاء الإداري،ك1،دار الفكر العربي،1967،ص290، عبد المطلب عبد الرزاق: تحديد الاختصاص بين القضاء العادي والقضاء الإداري في العراق، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون/جامعة بغداد،1992،ص99. د. فؤاد العطار: القضاء الإداري/دراسة مقارنة، دار النهضة العربية/القاهرة،ص676.د.سليمان الطماوي: مبادىء القانون الإداري،ص986.

2- د.مصطفة ابو زيد فهمي: القضاء الإداري ومجلس الدولة،ط3،1966،ص114.

3- د. طعيمة  الجرف: القانون الإداري، مطبعة جامعة القاهرة والكتاب الجامعي/القاهرة، 1985،ص199.

4- انظر: قرار مجلس الدولة الفرنسي في 30 يناير 1931 في قضية sste Brossotte وارد في د. فؤاد العطار: مصدر سابق، هامش1 ص677. زهدي يكن: القانون الإداري، صيدا/بيروت،ص58،د.سليمان الطماوي:الوجيز،ص580. د.طعيمة الجرف: القانون الإداري..،ص203.

5- د. فاروق احمد خماس ومحمد عبد الله: مصدر سابق، ص31، د. سامي جمال الدين:اصول القانون الإداري،ج2،دار المطبوعات الجامعية، 1966، ص733.د.طعيمة الجرف:القانون،ص204.د.عدنان العجلاني: القضاء الادري ومجلس الدولة، مطبعة دمشق، 1959،ص237.د.عبد العزيز شيحا:مبادىء واحكام القانون الإداري اللبناني/دراسة مقارنة، الدار الجامعية للطباعة والنشر، بيروت،ص469.د.محمود حلمي : موجز مباديء القانون الإداري،ط1،1977،ص220.د.سليمان الطماوي :الوجيز في القانون الاداري ، ،ص580.د.سليمان الطماوي: مبادىء القانون الاداري / دراسة مقارنة ،ص988.

6- د. محمود خلف الجبوري : العقود الادارية ، مطبعة التعليم العالي في الموصل ،1989 ،ص39-41.

7- وارد في: فكري احمد مغاوري: تطور القانون الإداري الكويتي، مطبعة حكومة الكويت،ص44 وما بعدها.

8- د.سليمان الطماوي:الوجيز،ص582:زهدي يكن: مصدر سابق،ص487.

9-د.عبد العزيز شيحا: مصدر سابق، ص470.د.سامي جمال لدين:اصول..،ص735.د.طعيمة  الجرف: القانون، ص207. زهدي يكن: مصدرسابق،ص487.دسليمان الطماوي:الوجيز..،ص581-582.

0- د.محمد علي جواد: محاضرات في القانون الإداري القيت على طلبة الدراسات العليا للعام 2001-2002،غير منشورة ، د. زهدي يكن : مصدر سابق ، ص 487 .