لقد اختلفت القوانين في تحديد الطبيعة القانونية لعقد الـ (M.O.O.T ) بوصفه صورة من صورة عقود البوت بحسب النظام القانوني لكل دولة من الدول :
1 - القانون الفرنسي:
حدد التشريع الفرنسي حدود القضاء الإداري ومعاييره بأن تكون الإدارة أحد أطراف العقد فضلاً عن اتصال العقد بمرفق عام أو تضمنه لشروط استثنائية حيث يشترط في العقد الإداري الفرنسي أن يوجد أحد الشرطين مع وجود الإدارة كطرف في العقد، ومن ثم يعد عقد الـ (M.O.O.T) في فرنسا عقداً إدارياً (1).
2 - القانون التركي
بما أن العقود الإدارية لا تخضع للتحكيم فالحكومة التركية حاولت أن تخرج عقود البوت من الصفة الإدارية بتقديم مذكرة للبرلمان تقول أن عقود الـ (B.O.T) عقود يحكمها القانون الخاص (2)، وهذا ما نص عليه قانون البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ (B.O.T) التركي (3) ، واستناداً لهذا القانون فقد قضى مجلس الدولة التركي بإخضاع عقود البوت لأحكام القانون التجاري ونفى عنه الصفة الإدارية (4).
3-القانون المصري :
تأثر القضاء المصري بالقضاء الفرنسي (5) ، إلا أنه اشترط في العقد الإداري توفر ثلاثة شروط وهي أن تكون الإدارة طرف في العقد وأن يتعلق العقد بمرفق عام وأن يتضمن شروط استثنائية(6)، إلا أن المشرع المصري بدأ يتحرر من القيود الإدارية لإخراج عقـود البــوت (B.O.T) من نطاق العقود الإدارية إلى نطاق القانون الخاص بإصداره عدد من التشريعات بخصوص عقود البوت في بعض المجالات الاقتصادية التي تسمح بذلك، فقد أصدر بهذا الشأن القانون رقم (100) لسنة 1996 بتعديل بعض أحكام القانون رقم (12) لسنة 1976 بشأن إنشاء هيئة كهرباء مصر، والقانون رقم (229) لسنة 1996 بتعديل بعض أحكام القانون رقم (84) لسنة 1986 بشأن الطرق العامة، والقانون رقم (39) لسنة 1997 الذي أجاز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المصريين والأجانب، لإنشاء واعداد وتشغيل وإدارة وصيانة واستغلال المطارات وأراضي النزول، والقانون رقم (22) لسنة 1998 الذي أضاف مادة جديدة إلى القانون رقم (1) لسنة 1996 في شأن الموانئ التخصصية(7).
4- القانون الإنكليزي :
لا يتضمن النظام القانوني الإنكليزي تشريعاً ينظم العقود الإدارية، فضلاً عن أن القضاء الإنكليزي لا يعرف الشروط الاستثنائية في عقود الإدارة (8) ، على الرغم من أنه يميز بين نوعين من العقود وهي:
أولاً- العقود التجارية وهي عقود تتعامل فيها الحكومة كما لو كانت فرداً عادياً ففي هذه العقود تصبح الحكومة كالكيان الخاص.
ثانياً - العقود غير التجارية التي يجوز فيها للتاج التمسك بفكرة الضرورة للدفاع عن المصلحة العامة كالعقود التي تتعلق بالقوات المسلحة والتسليح والحرب (9).
5 - القانون الأمريكي:
يذهب الفقه والقضاء الأمريكي كلاهما إلى احترام العقود وإلزام كل طرف من أطراف العقد تنفيذ التزامه، فإذا أراد أحدهما التعديل فإن ذلك يعد خرقاً لبنود العقد ما لم يحصل على وافقة الطرف الآخر (10). غير أن النظام القانوني الأمريكي يجيز التعديل بالإرادة المنفردة في حالة ما إذا كــــان هناك اتفاق في العقد ومن ثم يستمد هذا التعديل قوته من العقد نفسه، كما أن النظام الأمريكي يسمح بإجراء تعديلات جوهرية في العقد تتمثل في مطالبة الطرف الآخر بأعمال مخالفة لما نص عليه العقد إذ تخضع هذه التعديلات لنظرية الإثراء بلا سبب ومن ثم يجب على الحكومة كطرف في العقد أن تعدل المقابل المالي بشكل يكافئ ما تم تعديله في العقد (11).
6 - القانون العراقي:
على الرغم من إتباع العراق للنظام القضائي المزدوج (12) ، إلا أن موقفه كان متردداً وغير واضح فيما يتعلق بالنسبة لما يخص العقود الإدارية، إذ ترددت أحكامه بين موقف مؤيد للأخذ بأساليب العقود الإدارية وبين الالتزام بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين (13).
إلا أن تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (1) لسنة 2008 قد أكدت خضوع المنازعات التي تكون الإدارة طرف فيها للقضاء العادي (14). ونجد أن المشرع العراقي بخصوص عقود الاستثمار قد منح المستثمر مجموعة من الضمانات والمزايا على وفق قانون الاستثمار رقم (13) لسنة 2006 التي تقرب مركز الإدارة من مركز المتعاقدين (15)، فضلاً عن شرط الثبات التشريعي الذي لم ينص عليه بشكل صريح وإنما أشار إليه بشكل ضمني فــــي المادة (3/12) بشأن عدم جواز مصادرة وتأميم المشاريع الاستثمارية من الدولة(16)، ومن ثم حاول المساواة ما بين المركز القانوني للإدارة والمركز القانوني للمستثمر ومن ثم انتفاء الشروط الاستثنائية التي تضفي على العقد الصفة الإدارية.
____________
1- د. وضاح محمود الحمود عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ (B.O.O.T)، حقوق الإدارة المتعاقدة والتزاماتها، ط1، دار الثقافة للنشر، عمان، 2010 ، ص 51
2- د. وائل محمد السيد إسماعيل المشكلات القانونية التي تثيرها عقود B.O.T وما يماثلها، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009، ص 42.
3- Bazi Yatirim VE HIZMETLERIN YAPIS, LET-DEVRET MODELI, CERC, EVESINDE YAPTIRILMASI HAKKINDA KANUN, No 49, TA/. 7/1992. Maddeo - (Degis, ikmadde: 4493-20/12/1999/md.)
"Yüksek planlama kurulunca belirlenenidare ile sermaye sirketi veya yabanc、 s,irket aras,nda yapılacak sözles, me, özel hukuk hüküm erine tabidir".
4- د. د. مي محمد عزت شرباش النظام القانوني للتعاقد بنظام الـ (B.O.O.T)، دار الجامعة الجديدة، الأسكندرية، 2010 ، ص 54.
5- د. محمد متولي، الاتجاهات الحديثة في خصخصة المرافق العامة بين النظرية والتطبيق، دار النهضة العربية، القاهرة، ط 1، 2004، ص 74.
6- د. وضاح محمود الحمود عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ (B.O.O.T)، حقوق الإدارة المتعاقدة والتزاماتها، طا، دار الثقافة للنشر، عمان، 2010 ، ص 50
7- د. ياسر أحمد كامل الصيرفي النظام القانوني لعقد الـ (B.O.T) ومدى خضوعه لقواعد القانون الخاص، ط 1 ، كلية الحقوق جامعة الكويت، 2008 ، ص 71.
8- د. محمد بهجت عبد الله ،قايد إقامة المشروعات الاستثمارية وفقاً لنظام البناء والتشغيل ونقل الملكية (نظام الـ (B.O.T) أو البناء والتملك والتشغيل ونقل الملكية نظام الـ B.O.O.T)، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر ، ص25.
9- د. محمد أبو العينين انتشار الاتجاه إلى إقامة مشروعات البنية الأساسية في الدول النامية عن طريق البوت (B.O.T)، بحث مقدم إلى المؤتمر الدولي عن مشروعات البناء والتشغيل ونقل الملكية (البوت) ومقومات قيامها في مصر مركز القاهرة الدولي للتحكيم التجاري الدولي، القاهرة 14-16 نوفمبر، ص 7. نقلاً عن د. وائل محمد السيد إسماعيل، مصدر سابق، ص 45.
10- د. مي محمد عزت شرباش النظام القانوني للتعاقد بنظام الـ (B.O.O.T)، دار الجامعة الجديدة، الأسكندرية، 2010، ص 54.
11- د. محمد بهجت عبد الله ،قايد مصدر سابق، ص 26-27.
12- أصبح العراق من دول القضاء المزدوج في عام 1989 ، إذ تم إنشاء محكمة القضاء الإداري في العراق وذلك بموجب القانون رقم (106) لسنة 1989 الخاص بتعديل قانون مجلس شورى الدولة رقم (65) لسنة 1979 بعد أن كان ينتمي لدول القضاء الموحد، إذ لم يكن يوجد سوى قضاء واحد له الولاية العامة بنظر المنازعات كافة، ومنها المنازعات الخاصة بالعقود الإدارية التي تنشأ بين الإدارة والأفراد، ينظر د. فاروق أحمد خماس، محكمة القضاء الإداري في ضوء القانون رقم (106) لسنة 1989، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية، المجلد التاسع، العدد الأول والثاني، كلية القانون، جامعة بغداد، 1990، ص 229.
13- علاء نافع كطافة العيداني، حدود اختصاص القضاء الاداري في منازعات عقد البناء و التشغيل ونقل الملكية ،رسالة ماجستير كلية القانون جامعة بابل 2009 ص 23-25
14- المادة (24) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (1) لسنة 2008
15- المواد ،( 11،10 ، 12 ، 13 ، 15، 17 ، 22 ، 23) من قانون الاستثمار العراقي رقم (13) لسنة 2006.
16- د. عبد الرسول عبد الرضا و د خير الدين كاظم تأثير الصفة الأجنبية في قانون الاستثمار العراقي رقم (13) لسنة 2006، بحث منشور في مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والسياسية، كلية الحقوق، جامعة بابل، العدد1، 2009، ص150. نقلاً عن د. وسام توفيق عبد الله، شرط الثبات التشريعي في عقود الاستثمار، بحث مقدم إلى مؤتمر التنظيم القانوني للاستثمار في العراق، كلية الحقوق، جامعة الموصل، العددة، 2011، 370.