أن المادة (1134) من القانون المدني العراقي تضمنت أن أحد اسباب انقضاء حق الشفعة هو نزول الشفيع عن حق الشفعة سواء كان هذا التنازل صراحة أو دلالة وأن كان قبل البيع أيضاً وهذا ما يتشابه مع النص الوارد في القانون المدني المصري الذي تضمن في المادة (948) منه أنه سقوط حق الشفعة في حال نزول الشفيع عن حقه في الشفعة وأن كان قبل البيع، فالقانون المدني المصري ... عد الشفعة رخصة وليست حق وهذا خلافا للقانون المدني العراقي الذي عدها حقاً وبذلك يمكن للشفيع أن يتنازل عن الشفعة باعتبار انها رخصة حددت لمصلحته فيمكن أن يأخذ بها أو يتنازل عنها فلشفيع يستطيع بعد بيع العقار أن يتنازل عن حقه في الشفعة ولكن صراحة أي باستخدام عبارة واضحة الدلالة أو يتنازل عن هذا الحق ضمنا بأن يقوم بأي فعل يدل على عدم رغبته بالأخذ بالشفعة (1) .
وعلى ذلك لابد من بيان معنى النزول ومن له استخدام هذا الحق وبيان نطاقه فالنزول عن الحق في الأخذ بالشفعة هو عبارة عن تصرف قانوني يتم عن طريق الإرادة المنفردة من خلال يسقط حق الشفعة وهذا التنازل لا يؤدي غايته ولا ينتج أثراً الا بعد اتصاله بعلم من وجه إليه ، ولهذا التنازل عده صورة قد يكون صريحاً أو ضمنياً ، أن النزول الصريح يكون باللفظ أو الكتابة أو عن طريق إتخاذ موقف يدع بما لاشك في دلالته ، وهذا التنازل يؤدي ذات معنى الاسقاط فإذا كان ضمنيا ممكن أن نستخلصه من الظروف المحيطة به ، فمثلا إذا تراخي الشفيع في إظهار رغبته في الشفعة لا يؤدي معنى التنازل بحد ذاته الا إذا صاحبه تصرف كان يكون هذا التصرف عمل يدل على التنازل وهذا التنازل لا يحتاج الى شكلية معينة ممكن أن يكون في أثناء سير الدعوى، فلم يشترط القانون أن يكون التنازل سابقا بدء الخصومة بل ممكن أن يكون حتى في وقت سير الدعوى المدنية . لأن النص الذي تناول فيه التنازل عن حق الشفعة ورد بشكل مطلق فلم يقيد استعمال هذا الحق في أي وقت (2) .
واذا تنازل الشفيع عن حقه في الشفعة فيؤدي ذلك إلى سقوط حقه في المطالبة بالشفعة وهذا الأمر لا يحتاج إلى تفسير ولكن التساؤل الذي يثار هنا هل يسري أثر التنازل إلى الخلف العام والخاص أم يبقى أثره مقتصراً على الشفيع نفسه نجد أنه بالنسبة إلى الخلف العام (3) فإن التنازل يعد من قبل الالتزامات وهذا بعد دين في تركة المورث ويستطيع الغير أن يسأل عنه ولكن يكون فقط في حدود الارث وعليهم أن يقوموا بالوفاء به عينا . وبذلك فإذا كان المورث متنازلا عن حق الشفعة مثال على ذلك شخص اشتري منزلا وتعهد بعدم طلب الشفعة في حال بيع العقارات المجاورة له، فإذا خلف أحد الورثة هذا المنزل فلا يحق لهذا الوارث أن يطالب بحق الشفعة لأن حق الشفعة سقط عن طريق مورثه الذي تعهد بعدم طلب الشفعة، أما إذا نفذ المورث الالتزام في حياته فإذا تمت عملية بيع العقار ولم يطلب بحقه بالشفعة فليس على الورثة أي تأثير ففي حال توفرت أحد اسباب الشفعة في العقار الخاص بهم ممكن أن يطالبوا بحق الشفعة حتى وان كان مورثهم متنازلا عنها.
فهذا الحال بالنسبة إلى الخلف العام أما الخلف الخاص وهو من يخلف من غيره حصة عينية أو مالاً معينا، كالموهوب والمشتري والموصى له فهذا الحق كان في ذمة السلف وانتقل الى الخلف الخاص مثل شخص اشترى قطعة من شركة استصلاح وكان من ضمن التزاماته الواردة في عقد الشراء هو عدم مطالبته بحق الشفعة عندما تبيع الشركة قطع الأراضي المجاورة القطعة التي اشترها من الشركة ، فإذا قام المشتري بيعها إلى مشتري أخر فهل هذا الالتزام يسري على المشتري الثاني أم يكون متعلقا بالمشتري الأول الذي تنازل عن المطالبة بحق الشفعة .
يلاحظ ان المشتري الثاني يتأثر بالتزام المشتري الصادر منه طبقا لنص المادة (146) من القانون المدني. التي نصت على ( إذا أنشأ العقد التزامات وحقوق شخصية تتصل بشيء انتقل بعد ذلك إلى خلفه الخاص ، فإن هذه الالتزامات والحقوق تنتقل إلى هذا الخلف في الوقت الذي ينتقل فيه الشي إذا كانت من مستلزماته ، وكان الخلف الخاص يعلم بها وقت انتقال الشي إليه ) توصلنا من خلال ما تقدم أن التنازل عن حق الشفعة يؤدي إلى عدم قدرة المتنازل من المطالبة بحق الشفعة وهذا الالتزام الذي يصدر من المتنازل فهو يؤثر على حرية المتنازل فهي تقيد حق الانتفاع بالمال، فهي أذن تحد من الرخص التي يستطيع أن يتمتع بها المالك سواء الانتفاع أو التملك، وان هذا الالتزام مقرر إلى العقار المشفوع لا إلى الشفيع بشكل شخصي، من أجل ذلك فيعد هذا الالتزام من مستلزمات الشي وهذا يؤدي إلى انتقاله إلى الخلف الخاص ولكن يشترط أن يكون الخلف الخاص عالما به (4)
أما بخصوص وقت التنازل عن حق الشفعة من حيث الزمان فالتساؤل الذي يثار هنا هل يمكن التنازل عن حق الشفعة في أي وقت بصورة مطلقة تم أنه محدد بوقت معين فيمكن أن يكون التنازل في أي وقت وأي مرحلة من المراحل التي تمر بها الدعوى ويكون التنازل والتمسك به يكون من خلال دعوى يرفعها الشفيع أو خلفه والتي تعرف بدعوى الشفعة (5)
وهذا التنازل كما يكون صادراً من الشفيع بصورة صريحة، ولكن قد يكون صادر بشكل ضمني أي من خلال التصرف الذي يصدر من الشفيع ويعبر عن رغبته في التنازل عن حقه في الشفعة وهذا يمكن التواصل إليه من خلال القرائن التي نستفاد منها من الظروف المحيطة، ونجد أن التنازل الضمني الذي عبر عنه المشرع العراقي بكملة دلالة أي ذات معنى التنازل الضمني لم يشترط القانون له شكلية معينة .
ومن التطبيقات التي صدرت من قضاء محكمة النقض المصري بهذا الخصوص، أن التعبير عن التنازل عن حق الشفعة قبل حدوث البيع فيعد عبارة عن تعهد من الشفيع بعدم استعمال حقه في الشفعة بمعنى آخر هذا يعد تنازلا صريحاً صادراً من الشفيع، أما بالنسبة إلى التنازل الضمني عن الشفعة فيكون مثلا في حالة حصول البيع ثم صدور تصرف معين أو عمل من الشفيع يعبر عن رغبته في أن يستعمل حقه في الشفعة (6)
ويلاحظ أن المادة (948) من القانون المدني مصري نصت على ( يسقط الحق في الأخذ بالشفعة في الأحوال الأتية ... إذا نزل الشفيع عن حقه في الأخذ بالشفعة ولو قبل البيع ...) يدل على أن ما يعبر عن النزول عن الشفعة قبل البيع أن هو الا تعهد من الشفيع بالامتناع عن استعمال حق الشفعة عند حصول البيع مما يفيد أن النزول يجب أن يكون صريحاً، أما النزول الضمني عن الشفعة فيفترض فيه حصول البيع ثم صدور عمل أو تصرف من الشفيع بعد ذلك يفيد الرغبة عن استعمال هذا حق الشفعة (7)
أما بالنسبة الى موقف القضاء فقط جاء في أحد أحكام محكمة النقض المصرية قراراً يبين أثر الدلالة في انقضاء الشفعة أن النزول عن الحق في طلب الشفعة كما يكون صريحاً قد يكون ضمنيا وذلك بأثبات عملا أو تصرفا أو اتخاذه موقفا يفيد حتما رغبته عن استعمال الرخصة أو يكشف بوضوح في دلالته عن هذا النزول ، وهو بذلك يختلف عن سقوط الحق في الأخذ بالشفعة لعدم إعلان الشفيع رغبته في الأخذ بالشفعة إلى كل من البائع والمشتري خلال خمسة عشر يوم من تاريخ الانذار الرسمي الذي يوجه إلى البائع أو المشتري . (8)
________________
1- كذلك الحال بالنسبة الى القانون المدني الاردني في المادة (116) التي ورد فيها ( تنازل الشفيع عن حقه في الشفعة احد موانع من سماع الدعوى وهو ذات ما نص علية المشرع الإماراتي في قانون المعاملات المدنية الإماراتي وفق المادة (1279).
2- د. نبيل ابراهيم سعد الحقوق العينية الاصلية، أحكامها ومصادرها، منشأة المعارف، الاسكندرية، 2002، ص 446 وما بعدها.
3 - ويعرف الخلف العام على انه هو من يخلف الغير في ذمته كلها في حقة فها كالوارث والموصي له بجزء شائع من عموم التركة كالثلث تركة أو بعضها أو خمسها، انظر بهذا الشأن (د. سمير عبد السيد تناعوا) مصادر التزام مكتبة الوفاء القانونية، الاسكندرية ، الطبعة الأولى، 2009، ص111. د
4- د. نبيل ابراهيم سعد مصدر سابق، ص 45 وما بعدها.
5- د. محمد حسن منصور، الحقوق العينية الأصلية، دار الجامعة الجديدة الاسكندرية ، 1968، 2003، ص 562 وما بعدها.
6- د. محمد حسن منصور، مصدر سابق، ص565.
7- الطعن 28 لسنة 52 قضائية جلسة 1985/3/28. قرار منشور على الرابط الاتي 120120013721926=https://iraqld.hjc.iq/LoadLawBook.aspx?SC اخر تاريخ للزيارة .2022/1/2
8- د. عبد الحميد الشواربي، أحكام الشفعة والقسمة ، منشأ المعارف الاسكندرية، 1998، ص26.