وتعني إسناد مهمة الفصل في كافة المنازعات إلى القضاء العادي بصرف النظر عن طبيعة المنازعة إدارية أو مدنية, حيث له ولاية النظر في كافة المنازعات باستثناء المنازعات التي تخرج عن هذه الولاية بموجب نص صريح (1). لم يوجد في العراق قبل صدور قانون التعديل الثاني رقم (106) لسنة 1989 لقانون مجلس شورى الدولة مجلس الدولة حاليا سوى هيكل قضائي واحد بمحاكمه المختلفة, والذي تقف على رأسه محكمة تمييز العراق باعتبارها الهيئة القضائية العليا التي تتولى مراقبة تطبيق القانون في جميع المحاكم (2). حيث كانت منازعات العقود الإدارية في العراق قبل تبنيه لنظام القضاء المزدوج تخضع للقضاء العادي تطبيقا لولايته العامة التي نص عليه قانون التنظيم القضائي رقم (160) لسنة 1979, ففي هذه المرحلة تخضع جميع المنازعات للقضاء العادي ومن اختصاص محكمة البداءة بحسبان أنه لا يوجد سوى قضاء واحد تخضع له جميع المنازعات حتى تلك التي تكون الجهة الإدارية طرفا فيها, و بعد تبني العراق لنظام القضاء المزدوج بصدور القانون رقم (106) لسنة 1989 قانون التعديل الثاني لقانون مجلس شورى الدولة مجلس الدولة حاليا) رقم (65) لسنة 1979 المعدل والذي تم بموجبه استحداث محكمة القضاء الإداري, أخذ يمارس الرقابة على بعض القرارات المتعلقة بعملية التعاقد والتي لا تدخل في ماهية العقد إلى أن تم استحداث محكمة خاصة في وزارة التخطيط أخذت على عاتقها النظر في المنازعات المتعلقة بالإحالة على أحد المزايدين. ويرى الباحث أن استحداث هذه المحكمة هو السبب الذي أدى الى عزوف القضاء الإداري من النظر في القرارات الإدارية في مرحلة إبرام العقد الإداري مثل قرارات الإحالة للمزايدات العامة وكذلك تم تشكيل المحكمة التجارية المختصة بقضايا العقود من قبل وزارة التخطيط بموجب أمر سلطة الائتلاف المنحلة رقم (87) لسنة 2004, والذي سنبينه فيما يلي :
أولا / رقابة محكمة البداءة : تم استحداث محاكم بداءة خاصة للنظر في المنازعات التي تكون الجهة الإدارية طرف فيها بوصفها صاحبة سلطة عامة اطلق على تسميتها بمحاكم البدائه المختصة بالنظر بدعاوي المزايدات في كل منطقة رئاسة استئناف ببيان يصدر عن مجلس القضاء الاعلى والتي تكون من بين اختصاصاتها مراقبة الجزاءات التي تفرض على المزايد الناكل ومن ذلك مصادرة التأمينات وادراجه على القائمة السوداء لمنعه من المشاركة في المزايدات العامة (3) . اما قانون بيع وايجار اموال الدولة رقم (21) لسنة 2013 المعدل لم ينص على الجهة المختصة بالنظر في المنازعات التي تتعلق بقرارات الا دارة الخاصة بفرض الجزاءات على المزايد الناكل عن تسديد البدل خلال المدة المحددة له في القانون, حيث ترك ذلك لولاية القضاء العادي استنادا لنص المادة (29) من قانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 المعدل على خلاف امر سلطة الائتلاف الموثقة (المنحلة ) رقم (87) لسنة 2004 اذ نص التعديل الاول للأمر المذكور رقم (18) لسنة 2013 في المادة ( الثانية ) منه على (أن يتولى القضاء العادي حل المنازعات التي كانت تتولاها المحكمة الادارية المؤسسة بموجب الامر اعلاه ) (4). وبما أن النكول يعود في الغالب الى المزايد بسبب تخلفه التوقيع او امتناعه عن تسديد بدل البيع او الايجار خلال المدد المحددة له في قانون بيع وإيجار أموال الدولة النافذ فأنه قد لا يلجأ الى القضاء (5).
لذلك وجد الباحث ندرة في التطبيقات القضائية الخاصة برقابة القضاء على تلك الجزاءات. ففي قرار محكمة بداءة الحلة حيث ردت دعوى المدعي بوصفه ناكلا بسبب عدم دفع بدل بيع قطعة الارض بحجة تأخر المصادقة على قرار الاحالة لمدة طويلة من تاريخ رسو المزايدة اذ جاء فيه ومن خلال التدقيق والاطلاع على مستندات الدعوى وما جاء بأقوال وكيلا الطرفين والوقائع المقدمة من قبل وكلاء المدعي عليهم ترى هذه المحكمة ان دعوى المدعي لا سند لها من القانون حيث ان المدعي وبعد المصادقة يقوم بتسديد بدل الشراء خلال المدة القانونية التي حددتها المادة (13) من قانون بيع وايجار اموال الدولة رقم (32) لسنة 1986 التي اوجبت ان يكون التسديد خلال (30) يوما من تاريخ الاحالة القطعية واذا كانت الاحالة عند البيع لا تعتبر قطعية الا بتصديق الوزير المختص او من يخوله قانونا المادة (11) من ذات القانون فأن المدعي حصل على المصادقة في حينها ولكنه لم يبادر الى تسديد البدل حتى بعد حصول المصادقة حتى يكون تسديده واقعا خلال المدة القانونية المنصوص عليها في تلك المادة والتي يكون المدعي ناكلا عن الشراء ... وأن تأخر المصادقة لا يغير من حتمية مراعاة المدد المنصوص عليها قانونا ) ( 6 ). كما صادقت محكمة التميز الاتحادية على قرار محكمة بداءة الكرادة والذي يقضي برد دعوى المدعي الذي طالب المدعى عليه الناكل بعد امتناعه عن توقيع العقد بعد تبليغه بقرار الاحالة وتحميله الفرق بين البدلين لعدم سلوك الطريق القانوني الذي رسمه القانون, اذ قضت بأن ( لدى التدقيق والمداولة وجد أن الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية فقرر قبوله شكلا ولدى عطف النظر على الحكم المميز تبين انه صحيح لموافقته احكام القانون ذلك لان المحكمة اتبعت مارسمه قرار النقض التمييزي الصادر عن هذه المحكمة بالعدد (2394/ الهيئة الاستئنافية / 2014 المؤرخ في 2014/10/23 وتبين ان المميز اضافه لوظيفته لم يسلك الطريق القانوني الذي رسمته المادة (17/ أولا) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم (1) لسنة 2008 مما تكون دعواه بلا سند قانوني وواجهت الرد, وهذا ما قضى به الحكم المميز لذلك قرر تصديقه ) (7) . كما أن محكمة التمييز في قرار لها اشترطت على الجهة الإدارية لغرض تضمين الناكل الفرق بين البدلين بان يتم عرض المال على المزايد قبل فقد الاخير الذي كف يده حيث قضت فيه بأن .... (ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد انه صحيح وموافق للقانون وذلك لأنه جاء اتباعا لما ورد في قرار النقض الصادر من هذه المحكمة بعدد (177/موسعه اولى / (2001 قي 2001/4/7 حيث ثبت أن المدعى عليه اضافة لوظيفته لم يطبق احكام المادة (19) من قانون بيع وإيجار أموال الدولة رقم (32) لسنه 1986 المعدل بعرض المال الغير منقول على المزايد الذي كف قبل المزايد الأخير بالبدل الذي عرضه بغية تضمين الناكل الفرق بين البدلين, وفي حالة رفض قبوله اجراء مزايدة جديده وتضمين الناكل الفرق بين البدلين مما لا يحق له مطالبة المدعي بالمبلغ المدعى به لعدم اتباعه الطريق المرسوم في المادة المشار اليها اعلاه وهو ما قضى به الحكم المميز اذا قرر تصديقه ) (8) وكذلك قضت محكمة التمييز الإتحادية بقرارها المرقم (6611/ هيئة مدنية /2017 ) في 2017/12/29 بأنه لا يجوز الطعن بالغبن في عقد تم عن طريق المزايدة العلنية وكما يأتي : (إدعى وكيلا المدعي لدى محكمة بداءة الحلة بأن المدعى عليه إضافة الى وظيفته أعلن عن مزايدة علنية وتم الدخول بالمزايدة ودفع التأمينات وبعد إتمام عملية المزايدة تبين إن هناك اختلاف بين ما هو معروض بالتندر وما هو معروض عليهم في ساحة المزاد, لذا طلب دعوة المدعى عليه وإلزامه بإبطال إجراءات المزايدة وإعادة التأمينات المدفوعة البالغة (8,100,000) ثمانية ملايين ومائة الف دينار وتحميله المصاريف والأتعاب. وحيث أصدرت محكمة الموضوع بعدد (329/ب /2017) في 2017/11/14 حكما حضورياً يقضي برد دعوى المدعي تجاه المدعى عليه وتحميله المصاريف والأتعاب لوكيلا المدعى عليه . طعن وكيلا المدعي بالحكم تمييزا طالبين نقضه بلائحتهما المؤرخة في 2017/11/27. القرار: لدى التدقيق والمداولة وجد إن الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية لذا قرر قبوله شكلا " وعند عطف النظر على الحكم المميز وجد إنه صحيح وموافق لأحكام القانون وذلك لأن المزايدة جارية من قبل المدعى عليه إضافة إلى وظيفته كانت وفقا لأحكام قانون بيع وإيجار أموال الدولة رقم (21) لسنة 2013 المعدل وهي بيع ( حديد سكراب) بموجب محضر المزايدة بالعدد (2) في 2017/7/2 وإن تلك المزايدة لا تعد قطعية إلا بتصديقها من قبل الوزير طبقا لنص المادة (32) من القانون آنف الذكر وعملا " بأحكام المادة (3/124) من القانون المدني فإنه لا يجوز الطعن بالغبن في عقد تم بالمزايدة العلنية لذي تكون دعوى المدعي المميز في إبطال المزايدة للغبن فيها فاقدة لسندها القانوني وواجبا للرد وهذا ما انتهى إليه الحكم المميز لذا قرر تصديقه ورد العريضة التمييزية مع تحميل المميز رسم التمييز وصدر القرار بالاتفاق في (7) ربيع الثاني 1439هـ الموافق 2017/12/29)(9). وفي قرار آخر من محكمة التمييز الإتحادية والذي صادقت فيه على حكم محكمة البدائه و المختصة بدعاوي العقود الإدارية والذي قضى بتضمين الناكل الفرق بين البدلين بعد رفضه التوقيع على العقد خلال المدة المحددة وبعد إنذاره حيث جاء في القرار ) لدى التدقيق و المداولة وجد ان الطعن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية قرر قبوله شكلا, وعند عطف النظر على الحكم المميز تبين أنه صحيح وموافق للقانون للأسباب الواردة فيه ذلك لأن محكمة الموضوع أجرت تحقيقاتها في الدعوى على ضوء المستندات المرفقة بالإضبارة واستعانت بثلاث خبراء من المختصين وقدروا التعويض الذي يستحقه المدعي إضافة لوظيفته إي فرق السعر نتيجة نكول المدعي عليه لذلك قرر تصديقه ) (10).
من خلال ما ورد في القرارات القضائية أعلاه يتبين للباحث أن حل النزاعات التي قد تحصل عند إجراء المزايدات العامة وبسبب مخالفة المدد القانونية التي تنظم تلك المزايدات وغيرها من المخالفات وذلك في جميع مراحل المزايدات ابتداء من تاريخ نشر الإعلان عن المزايدات ضمن المدد المحددة لها وكذلك ما قد يحصل من مخالفات لمدد جميع المراحل الأخرى عند إصدار القرارات الإدارية وعند إبرام العقود الإدارية وتنفيذها, حيث كانت من اختصاص ولاية القضاء العادي. لذلك يدعو الباحث المشرع الدستوري العراقي الى سن نص دستوري على إخضاع جميع المنازعات التي تحصل بسبب مدد المزايدات العامة وغيرها تحت اختصاص ولاية القضاء الإداري كون ذلك من اختصاصها والمتمثلة بالمحكمة القضاء الإداري وكون الإدارة طرفا في هذه المنازعات من جهة ومن جهة أخرى لتحقيق الهدف الذي تروم الجهة الإدارية تحقيقه هو المصلحة العامة والنفع العام.
إن القضاء العادي المدني في العراق يملك من حيث المبدأ ولاية النظر في كافة المنازعات المتعلقة بالإدارة أيا كان موضوعها (11) . وبالرغم مما وردت من نصوص قانونية تقرر الولاية العامة للقضاء العادي في نظر تلك المنازعات فقد ذهب رأي في الفقه العراقي إلى أن المحاكم العراقية لا تملك إلغاء الأمر أو القرار الإداري الذي يتبين لها عدم مشروعيته, كما لا يجوز لها أن تحكم بإيقاف تنفيذه وإن غاية ما تسطيعه هذه المحاكم هو أن تحكم فقط بالتعويض المناسب لمن لحقه ضرر من الأمر أو القرار الإداري غير المشروع ( 12 ). ومن التطبيقات في الرقابة القضائية الحكم الذي صدر من محكمة بداءة الرمادي والذي ادعى المدعي فيه بالتعاقد مع مديرية بلدية الرمادي على ايجار جزء من قطعة الارض التي تعود للبلدية بمساحة (180) م لأنشاء كراج لتصليح محركات الديزل وقد قام بتشييد المنشآت الخاصة بالكراج على وفق التصميم المتفق علية بعد ان تم استحصال موافقة الجهات ذات العلاقة الا ان مدير البلدية قام وبدون انذار مسبق بهدم الابنية المشيدة على المعدات الموجودة بالكراج مما الحق ضرراً كبيراً بالمستأجر شمل الابنية المشيدة والمعدات الموجودة بالكراج فأقام الاخير الدعوى للمطالبة بالتعويض فأصدرت محكمة البداءة حكما يقضي بالزام المدعى علية مدير البلدية اضافة لوظيفته بتعويض مقداره (40)مليون دينار لصالح المستأجر ( المدعي ) . طعن المدعى عليه بالحكم المذكور لدى محكمة استئناف الا نبار التي قضت بتعديل مقدار التعويض فأصبح مقداره (35) مليون دينار بدلا من (40) مليون دينار. طعن المستأنف بالحكم المذكور تميزا أمام محكمة التميز الاتحادية فقررت الا خيرة نقض الحكم بموجب القرار التمييزي رقم : (1848/ الهيئة الاستئنافية عقار / 2022 في 2022/5/31), وقد اجرت محكمة الاستئناف تحقيقات موسعة تضمنت الاستماع على شهادة الشهود والصور الفوتوغرافية والكشف على موقع العقار وانتداب خبراء وانتهت على الاصرار على حكمها السابق . تم الطعن مجددا بالحكم الصادر من محكمة استئناف الانبار فصدر قرار الهيئة الموسعة في محكمة التمييز بنقض حكم محكمة الاستئناف مرة أخرى بموجب قرارها المرقم (167/ الهيئة الموسعة المدنية 2023/ في 2023/5/22) والذي جاء في منطوقه ( ...... إن إصرار المحكمة وعدم إتباعها لقرار النقض الصادر من هذه المحكمة ب العدد (1848/هيئة استئنافية عقار / 2022 في 2023/5/31 ) في غير محله, لأن دعوى المدعي انصبت على المطالبة بإلزام المدعى عليه إضافة لوظيفته بالتعويض له عن قيمة المشيدات والمشيدة من قبله على قطعة الأرض المرقمة ....... بموجب عقد الإيجار المبرم بينهما وإن الثابت من أوراق الدعوى ومستنداتها الرسمية بإن عقد الإيجار المبرم بين طرفي الدعوى والذي يستند المدعي بالمطالبة بالتعويض قد تم فسخه وذلك لعدم التزام المستأجر بشروط العقد ولأن مصير المشيدات المقامة على المأجور تكون الى مديرية البلدية عند فسخ العقد وبهذا فإن قيام المدعى عليه إضافة الى وظيفته بإزالة المشيدات بعد فسخ العقد قد آلت الى المدعى عليه وفقا للعقد المبرم بين الطرفين وليس للمدعي الحق فيها. وتكون دعوى المدعي واجبة الرد . ولما كان الحكم المميز قد صدر خلاف ذلك مما أحل بصحته وتأسيسا على ما تقدم قررت المحكمة نقض الحكم المميز ... )(13).
ثانيا /رقابة المحكمة التجارية المختصة بقضايا العقود : فبصدور أمر سلطة الائتلاف المؤقتة (المنحلة رقم 87 لسنة 2004 الخاص بالعقود الادارية العامة على تشكيل محكمة للنظر في المنازعات الناشئة عن المزايدات الحكومية بشأن الاحالة غير المشروعة للعروض و المنافسة غير المشروعة بين المزايدين (14) . وتختص المحكمة المذكورة بالنظر في اعتراضات مقدمي العروض على قرارات الاحالة خلال مدة سبعة ايام من تاريخ صدور قرار الوزير المختص او رئيس جهة التعاقد في الاقليم او المحافظات بموضوع الشكوى على ان تنظر المحكمة بموضوع الشكوى او الاعتراض خلال مدة لا تتجاوز (120) يوما من تاريخ دفع الرسم القانوني, ويكون قرار المحكمة باتا ان لم يتم الطعن به لدى محكمة الاستئناف المختصة خلال (30) يوما من اليوم التالي لأصدار قرارها (15) . وتقام الدعوى لدى هذه المحكمة ضمن السقف الزمني الذي رسمته التعليمات اي ان الدعوى التي ترفع امام هذه المحكمة هي دعوى ادارية خاصة والى ذلك اشارة المحكمة الادارية المختصة بالعقود الحكومية في قرارها المرقم (7/ ادرية تخطيط/2011) في 2011/3/30 جاء فيه (... ان هذه الدعوى تتصف بأنها دعوى أداريه خاصة ولها نوعين من الشروط الاول منها يتمثل ب الشروط العامة لأي دعوى وفقا لما ورد بقانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969 المعدل, والشرط الثاني هو خاص بها والمرسوم بالتعليمات رقم (1) لسنة 2008 وهو أن ينصب الاعتراض على قرار الاحالة في المزايدات العامة وأن تقام الدعوى لدى هذه المحكمة ضمن السقف الزمني الذي رسمته التعليمات ... ) (16) . وعلى الرغم من أن تشكيل محكمة العقود الإدارية جاء بتطور جديد فيما يتعلق بعملية الرقابة على منازعات العقود الإدارية خصوصا في مرحلة الانعقاد إلا أنها لم تختص في جميع القرارات الإدارية المتعلقة بالانعقاد أن اقتصرت على قرارات الاحالة فقط دون النظر في قرارات مصادرة التأمينات الأولية وقرارات تضمين الناكل الفرق بين البدلين في المزايدة فضلا عن أنها لا تختص في المنازعات التي تنشأ بعد توقيع العقد أو تنفيذه, كما أن وضع قواعد المحكمة من قبل جهة ادارية متمثلة بوزارة التخطيط لا يتفق مع المنطق القانوني والذي يتطلب أن تشكل من قبل السلطة المختصة بسن القوانين استنادا لدستور جمهورية العراق لسنة 2005 النافذ (17). وليس بتعليمات تصدر من وزارة التخطيط. وقد ألغيت المحكمة بصدور القانون رقم (18) لسنة 2013 التعديل الأول الأمر سلطة الائتلاف رقم (78) لسنة 2004 واخضاع اختصاصاتها للقضاء العادي (18).
ويرى الباحث أن المشرع العراقي عليه ان يساير الدول ذات النظام القضائي المزدوج وأن يختص القضاء الإداري بهذه المنازعات وإخضاعها تحته لاسيما وإن هذا الإلغاء قد تزامن مع التعديل الخامس لقانون مجلس شورى الدولة ) مجلس الدولة (حاليا) رقم (65) لسنة 1979, وبذلك فقد خالف الدستور العراقي لسنة 2005 النافذ والذي نصت المادة (101) منه على إنشاء مجلس الدولة والذي يقوم بواجبات القضاء الإداري والتي من بينها اختصاص النظر بالمنازعات التي تنشأ عن مدد المزايدات العامة ( 19 ) .
______________
1- الدكتورة سحر جبار يعقوب, الجزاءات الوقائية في القانون الإداري دار الكتب والدراسات العربية, 2021 , ص85
2- الدكتور وسام صبار العاني القضاء الإداري، جامعة بغداد كلية القانون مكتبة السنهوري، الطبعة الأولى 2015, ص 129
3- القاضي تغريد عبد المجيد ناصر محكمة البداءة المتخصصة بالدعاوي التجارية، بحث منشور على الموقع الإلكتروني https://www.hjc.iq تاريخ الزيارة 2024/2/23.
4- المادة (2) من قانون رقم (18) لسنة 2013 التعديل الأول الأمر سلطة الائتلاف المؤقتة (المنحلة) رقم (87) لسنة 2004.
5- عماد محمد شاطي النكول في المناقصات والمزايدات الحكومية - دراسة مقارنة أطروحة دكتوراه كلية القانون جامعة بابل 2021 ، ص 208
6- قرار محكمة بداءة الحلة العدد (1535 / ب /2013) بتاريخ 2013/12/1 (اشار اليه عماد محمد شاطي هندي النكول، في المناقصات والمزايدات الحكومية - دراسة مقارنة - المصدر السابق، ص 209
7- قرار محكمة التمييز الإتحادية بالعدد (264 / الهيئة الاستئنافية 2015 ) في 2015/1/27 اشار اليه عماد محمد شاطي هندي, النكول في المناقصات والمزايدات الحكومية - دراسة مقارنة المصدر السابق، ص 207
8- قرار محكمة التمييز الإتحادية رقم (139) هيئة موسعة أولى 2001 في 2001/4/14 . ( اشار اليه عماد محمد شاطي هندي, النكول في المناقصات والمزايدات الحكومية - دراسة مقارنة ) المصدر السابق، ص 210
9- قرار محكمة التمييز الإتحادية المرقم (6611/هيئة مدنية /2017 ) في 2017/12/29 ( اشار اليه حيدر داود حمد الله الحسيني , شرح قانون بيع وإيجار أموال الدولة رقم (21) لسنة 2013 النافذ , الطبعة الثانية , 2022 ، ص 310 )
10- قرار محكمة التمييز الإتحادية رقم (517/ الهيئة الاستئنافية / 2015) في 2015/2/24, اشار اليه عماد محمد شاطي هندي, النكول في المناقصات والمزايدات الحكومية - دراسة مقارنة - المصدر السابق, ص210
11- الدكتور وسام صبار العاني القضاء الإداري جامعة بغداد كلية القانون مكتبة السنهوري ط1 2015 ص 131.
12-عبد الرحمن نورجان الأيوبي, القضاء الإداري في العراق (رسالة ماجستير) كلية الحقوق, جامعة القاهرة, 1965, ص 224 .
13- الدكتور درع حماد, تعليقات على الأحكام نقد تحليلي للأحكام القضائية في المسائل المدنية, الجزء الأول, الطبعة الأولى, مكتبة الصباح القانونية, بغداد, 2024 ص310
14- عماد محمد شاطي هندي, النكول في المناقصات والمزايدات الحكومية - دراسة مقارنة - المصدر السابق, ص204
15- الدكتور علي سعد عمران, التنظيم القانوني لتسوية منازعات العقود الإدارية في العراق, مقال منشور على الموقع الإلكتروني 35/http://fcdrs.com/law تاريخ الزيارة 2024/2/19
16- الدكتور دريد عيسى أبراهيم الرقابة على إبرام العقد الإداري بطريق المناقصة العامة دار الكتب والدراسات العربية, مصر, 2015, ص438
17- تنص المادة (96) من الدستور العراقي لسنة 2005 النافذ على ان ينظم القانون تكوين المحاكم وأنواعها ودرجاتها واختصاصاتها وكيفية تعيين القضاة وخدمتهم وأعضاء الادعاء العام وانضباطهم وإحالتهم على التقاعد )
18- نشر قانون رقم (18) لسنة 2013 التعديل الأول الأمر سلطة الائتلاف رقم (78) لسنة 2004 ) في الوقائع العراقية بالعدد (4283) في 2013/7/29 .
19- عماد محمد شاطي, هندي, النكول في المناقصات والمزايدات الحكومية - دراسة مقارنة - المصدر السابق, ص 206