لم يتضمن دستور 16 تموز 1970 نصا دستوريا ينظم الرقابة القضائية على دستورية القوانين وانما اكتفى بالتأكيد على استقلال القضاء وكفالة حق التقاضي. وفي ضوء اغفال الدستور تحديد الجهة المختصة برقابة دستورية القوانين وسكوته عن مصير المحكمة الدستورية العليا ، انقسم الفقه الى اتجاهين:-

الاتجاه الاول يذهب الى ان عدم وجود اشارة الى المحكمة الدستورية العليا في دستور 1970 المؤقت لا يترتب عليه سقوط قانون المحكمة الدستورية العليا رقم 159 لسنة 1968  وسندهم في ذلك نص المادة (69) مـن الدستور المؤقت ، حيث جاء فيها ( تبقى جميع القوانين وقرارات مجلس قيادة الثورة المعمول بها قبل صدور هذا الدستور سارية المفعول ولا يجوز تعديلها او الغاؤها الا بالطرق المبينة في هذا الدستور ) . فهذا النص يقضي ببقاء قانون المحكمة الدستورية لسنة 1968 ساري المفعول حتى يلغى من الجهة وبالطريقة المحددة في الدستور وبما ان القانون المذكور لم يلغى بعد ، فان المحكمة الدستورية العليا موجودة قانونا وتستطيع ممارسة اختصاصاتها على الوجه المحدد في قانون إنشائها(1). اما الاتجاه الثاني فيذهب الى القول بان قانون المحكمة الدستورية العليا رقم (159) لسنة 1968 قد سقط بسقوط سنده الدستوري ، فالدستور المؤقت الصادر عام 1968 تضمن نصا يقضي بتشكيل محكمة دستورية عليا ، وقد جاء القانون رقم (159)لسنة 1968 تنفيذا لنص ذلك الدستور ، اما وقد الغي دستور 1968 المؤقت وحل محله دستور 1970 المؤقت ، ولم يبق هذا الدستور بالنص الصريح على ذلك القانون او يتضمن اشارة الى المحكمة الدستورية العليا كجهة مختصة بالرقابة على دستورية القوانين فان قانون المحكمة الدستورية العليا رقم (159)  لسنة 1968 يكون قد سقط مع سقوط سنده الدستوري أي دستور 1968 . وتأسيسا على هذا الرأي فان المحكمة الدستورية العليا لا وجود لها من الناحية القانونية اما فيما يتعلق بنص المادة (69) من دستور 1970 المؤقت والتي تقضي ببقاء جميع القوانين الصادرة قبل نفاذه سارية المفعول فأنه لا يعني بقاء جميع القوانين مهما كانت طبيعتها ، فالقوانين المقصودة بهذا النص ، القوانين التي ليست لها صبغة دستورية أي التي لا ينص الدستور صراحة على صدورها ، اما القوانين ذات الصبغة الدستورية أي التي ينص الدستور على ضرورة صدورها ويحدد الموضوع الذي يجب ان تعالجه, فانها تسقط بسقوط النص الدستوري الذي فرض وجودها والقول بغير ذلك يؤدي الى وجود قوانين غير دستورية وهو امر خطير لا يمكن ان يكون واضع الدستور قد قصده(2). وايا كانت الاتجاهات الفقهية ، فاننا نتفق والاتجاه الثاني وان المحكمة الدستورية العليا قد زال وجودها بصدور دستور 16 تموز 1970 المؤقت الذي اغفل الاشارة اليها ، وبذلك سقط السند الدستوري لقانون المحكمة الدستورية العليا رقم (159) لسنة 1968 . 

___________________________

1-  مالك دوهان الحسن – المدخل لدراسة القانون – الجزء الأول – بغداد – 1972 – ص327 ونوري لطيف – الرقابة على القوانين وحماية الشرعية الدستورية في الاقطار الاشتراكية والعراق – مصدر سابق – ص72

2- مالك دوهان الحسن – مصدر سابق – ص327-328 و عبد الباقي البكري – مصدر سابق – ص354