يشترط لإثارة الدفوع الشكلية لأوّل مرّة أمام محكمة التمييز شرطان: الأول أن تكون هذه الدفوع متعلقة بالنظام العام ، وتكون كذلك إذا تعلقت بخطأ في القانون ، فمحكمة التمييز وبوصفها محكمة قانون تختص بالرقابة على مدى إتباع محكمة الموضوع للقواعد القانونية سواء في القانون الموضوعي (قانون العقوبات ) أو في القانون الشكلي قانون اصول المحاكمات الجزائية ، ومن ثم فإنها تثير ومن تلقاء نفسها كل دفع كان موضوعه مخالفة لتلك القواعد .

أما الشرط الثاني فهو أن تكون مقوماتها واضحة من مدونات الحكم أو كانت هذه المدونات تظاهرها وترشح لها وبشرط ألا تحتاج في قبولها الى إجراء تحقيق موضوعي مما يخرج عن وظيفة محكمة التمييز بوصفها محكمة قانون من حيث الأصل (1) بعبارة أخرى أن الدفع القانوني يجوز إبداؤه لأوّل مرة أمام محكمة التمييز والعكس صحيح بالنسبة للدفع الموضوعي والدفع القانوني المختلط بالواقع لأنهما يتطلبان تحقيقاً في الموضوع . وفي جميع الأحوال يُشترط تعلق الدفع بالنظام العام  (2).

ومن مفهوم المخالفة أنه لا تجوز إثارة الدفع الشكلي لأوّل مرّة أمام محكمة التمييز الاتحادية إذا لم تسبق إثارته أمام محكمة الموضوع ولم يكن متعلقاً بالنظام العام ؛ وتطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز في قرار لها بأنه : " لدى التدقيق والمداولة وجد أنه تأييد من الأدلة المتحصلة في الدعوى أن المدان (ن) اعتدى بالسب والشتم والتهديد على المشتكية (س) بسبب الدعاوى الشرعية المقامة من قبلها عليه ، وعليه فإن فعله ينطبق على المادة (434) بدلالة المادة (432) من قانون العقوبات . وحيث أن المحكمة أدانته وفق ذلك ، لذلك تقرر تصديق قرار الإدانة والقرارات الأخرى الصادرة في الدعوى لموافقتها القانون ورد اعتراض وكيل المدان المذكور الذي أورده حول الاختصاص المكاني للمحكمة لأنه لم يدفع به أثناء المحاكمة وإنما أورده لأول مرة في لائحته التمييزية لذا فلا يجوز النظر فيه ، هذا وأن إجراءات المحكمة لا تعتبر باطلة بسبب صدورها خلافاً لقواعد الاختصاص المكاني طالما لم يعترض عليها حسب أحكام المادة (141) من قانون اصول المحاكمات الجزائية ، وصدر القرار بالاتفاق في 1976/1/21 "(3).

كذلك الحال إذا كان الفصل في الدفع الشكلي - وإن تعلَّق بالنظام العام – مقتضياً تحقيقاً في الموضوع . ومثال الدفع الذي يتطلب تحقيقاً دفع المتهم ببطلان الاعتراف الناتج عن التعذيب ، فمثل هذا الدفع وإن كان يتعلَّق بالنظام العام على اعتبار أن التعذيب جريمة وأن جميع قواعد التجريم والعقاب من النظام العام ؛ إلا أنه لا يُقبل الدفع به لأوّل مرة أمام محكمة التمييز الإلحادية لأن الفصل فيه يتطلب البحث في الوقائع المدعى أنها تشكّل جريمة تعذيب . وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض المصرية بأنه : " إذا كان المتهم لم يدفع أمام المحكمة الاستئنافية ببطلان التفتيش أو بطلان الإذن الصادر به ، فلا يكون له أن يعيب عليها أنها لم ترد في حكمها على ما يدعيه من ذلك ، ولا يجوز له أن يطعن أمام محكمة النقض بهذا البطلان إلا إذا كان ما جاء في الحكم من وقائع دالاً بذاته على وقوعه  "(4).

وبناءً على ما تقدَّم يمكن القول أن جواز إبداء الدفوع الشكلية المتعلقة بالنظام العام في أية مرحلة كانت عليها الدعوى ولو لأوّل مرة أمام محكمة التمييز الاتحادية, يترتب عليه النتائج التالية (5):-

1- يجوز للمحكمة من تلقاء نفسها أن تثير أي دفع متعلّق بالنظام العام ، فطالما وقعت مخالفة للنظام العام فإن ذلك يعني مخالفة للقانون ، والمحكمة يقع على عاتقها إعمال قواعد القانون ، ومن ثم كان معترفاً لها بإثارة تلك الدفوع المتعلّقة بالنظام العام من تلقاء نفسها (6).

2-  يجب على الادعاء العام أن يُثير الدفع المتعلّق بالنظام العام ولو لم يتمسك به أحد أطراف الدعوى .

3- يجوز للأطراف أن يتمسكوا بهذا النوع من الدفوع في أية مرحلة من مراحل الدعوى, ولا يُعتبر عدم تمسكهم به نزولاً عنه أو مُسقطاً لحقهم في إثارته من بعد ، ولكن يُشترط عند إبدائه لأول مرة أمام محكمة التمييز الاتحادية أن تكون مدونات الحكم مؤيدة له وأن تكون عناصره مطروحة في الأوراق المعروضة على محكمة التمييز .

4- لا يجوز للأطراف التنازل عن تطبيق قاعدة قانونية يتضمنها الدفع متى كانت متعلقة بالنظام العام كما لا يجوز لهم الاتفاق على مخالفتها ومثل هذا الاتفاق يقع باطلاً بطلاناً مطلقاً

ومن تطبيقات الدفع المتعلّق بالنظام العام الدفع بالتقادم ، فقد قضت محكمة التمييز الاتحادية بأنه : " وجد أن حادث قتل المجنى عليه كان بتاريخ 1995/12/21 وفي ذات اليوم استخبرت السلطات المختصة بوقوع هذه الجريمة ، وأن الدعوى الجزائية الخاصة بالتحقيق في هذه الجريمة ظلت باقية قيد التحقيق من تاريخ وقوعها لحين إحالة المتهمين على محكمة أحداث المثنى بتاريخ 2007/11/18 ، عليه فإن هذه الدعوى قد مضى عليها أكثر من عشر سنوات) وحيث أن الدعوى الجزائية تنقضي بمضي عشر سنوات في الجنايات وخمس سنوات في الجنح وفق المادة (70/ أولاً) من قانون رعاية الأحداث رقم (76) لسنة 1983، وحيث أن التقادم الجنائي سبب من أسباب سقوط الدعوى الجزائية لأن الأساس الذي يقوم عليه هذا التقادم أن مرور الزمن على ارتكاب الجريمة يؤدي الى نسيانها من المجتمع ، ومن المعلوم أن قرينة النسيان هذه قرينة قاطعة لا تقبل إثبات العكس لأن المشرع وضعها للمصلحة العامة ، وبذلك فإن التقادم المسقط للدعوى الجزائية يعتبر من النظام العام ولا يجوز للمتهم أو المحكوم عليه أن يتنازل عن هذا الدفع الذي كسبه بمضي الزمن ويطلب محاكمته أو توقيع العقوبة عليه ، ويجوز إبداء هذا الدفع في أية حالة تكون عليها الدعوى الجزائية ، كما أن المحكمة تقضي به من تلقاء نفسها ..." (7).

وفي السياق ذاته قضت محكمة النقض المصرية بأن : " نصوص القانون الخاصة بالتقادم تتعلق بالنظام العام لأنها تستهدف المصلحة العامة لا مصلحة شخصية للمتهم, مما يستوجب إعمال حكمها على الجرائم السابقة على تاريخ صدورها وإن كان في ذلك إساءة لمركزه. مادام أنه لم يصدر في الدعوى حكم نهائي  (8)"

___________

1- انظر أحكام محكمة النقض المصرية التي أشار اليها : د. معوض عبدالتواب ، الدفوع الجنائية ، شركة الجلال للطباعة ، منشأة المعارف، الإسكندرية ، 2009 ، ص 65 وما بعدها

2- انظر: إيهاب عبد المطلب, الموسوعة الجنائية الحديثة في الدفوع الجنائية, ج 1, المركز القومي للإصدارات القانونية, القاهرة, 2011  ، ص 45 وما بعدها . د. محمد علي سويلم, نظرية دفع المسؤولية الجنائية ، مطبعة القدس ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 2007 ، ص42 .

3-  قرار رقم (1154/ تمييزية) في 1976/1/21، مجموعة الأحكام العدلية ، العدد (1) ، السنة (7) ، ص 266.

4- نقض رقم 1364 لسنة 13 ق – جلسة 1943/5/21. أشار إليه : د. محمد شتا أبو سعد ، الموجز العملي في الدفوع الجنائية ، ط2، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1994  ، ص 93.

5- انظر: د. محمود مصطفى يونس ، نحو نظرية عامة لفكرة النظام العام في قانون المرافعات المدنية والتجارية ، ط1، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1996 ، ص2019 ؛ د. حامد الشريف, نظرية الدفوع أمام القضاء الجنائي, المكتبة القانونية للتوزيع, القاهرة ,1980  ، ص53؛ إيهاب عبد المطلب ، الموسوعة الجنائية الحديثة في الدفوع الجنائية ، ج1، مرجع سابق ، ص 30.

6- تطبيقاً لذلك قضت محكمة التمييز الاتحادية بأنه : " ... تبين أن المتهم مفوض شرطة منسوب الى مديرية الحراسات، لهذا فإن الأمر كان يقتضي قبل إحالته استحصال الموافقة من مرجعه على الإحالة إلى المحكمة المختصة عملاً بأحكام المادة (136/ ب) من قانون اصول المحاكمات الجزائية ... ولكل ما تقدم قرر نقض كافة القرارات الصادرة من محكمة الجنايات المركزية ... والتدخل بقرار الإحالة الصادر من محكمة تحقيق السماوة ونقضه أيضاً " . قرار رقم 128/هيئة عامة/2006 بتاريخ 2006/12/11 (غير منشور).

7- قرار رقم 334/هيئة عامة/2008 بتاريخ 2009/7/29 . انظر : القاضي سلمان عبيد عبدالله ، المختار من قضاء محكمة التمييز الاتحادية - القسم الجنائي ، ط1، ج7، بغداد ، 2012، ص 58-60 .

8-  نقض جنائي مصري رقم 2442 لسنة 24ق - جلسة 1955/2/19. أشار اليه : د. معوض عبدالتواب ، الدفوع الجنائية ، شركة الجلال للطباعة ، منشأة المعارف، الإسكندرية ، 2009،  ص 87 .