انتقال القائم بالتحقيق يعني ذهابه الى المكان الذي وقعت فيه الجريمة لمشاهدة اثارها وضبط ادلتها ، اما المعاينة فتعني اثبات حالة الامكنة والاشياء والاشخاص وكل ما يفيد في كشف الحقيقة (1) . فالمعاينة هي : ( اجراء من اجراءات التحقيق في الاثبات وتعتبر عصب التحقيق ودعامته الرئيسية كونها تعبر عن الواقع تعبيراً صادقاً لا محاباة فيها ولا خداع ) (2).

والغرض من الانتقال ليس دائماً المعاينة ، بل قد يكون للتفتيش او سماع الشهود ، ويقصد بالمعاينة مشاهدة مكان الجريمة وفحص واثبات كل ما له علاقة بارتكابها من اسلحة وادوات وملابس واثار كبقع الدم وغيرها، واتخاذ الاجراءات اللازمة للمحافظة على ادلة الجريمة (3).

وقد اشارت المادة (43  الاصولية) (4)، الى واجبات اعضاء الضبط القضائي في مرحلة التحري وجمع الادلة اذا كانت الجريمة مشهودة ، وواضح ان التلبس هو في جرائم الجنايات والجنح ، بينما المخالفة لم يرد ذكرها ولا يجب الانتقال فوراً حتى لو كانت مشهودة ، وعلى اعتبار ان الغالب في العمل هو انه في هذه الحالة يحرر محضر بالمخالفة من جانب من له صفة عضو شأنها اما فور مشاهدته اياها واما عقب ابلاغه بها على مهل دون ضرورة للانتقال الضبط في الفوري بسببها الى مكان وقوعها  (5).

وتقدير لزوم اجراءات المعاينة متروك للسلطة التي تباشرها بعدها من اجراءات التحقيق والمعاينة ليست الا اجراء من اجراءات التحقيق يجوز للجهة الممنوحة بالتحقيق ان تقوم به في غيبة المتهم اذا لم يتيسر حضوره ، ومجرد غيابه عن اجرائها ليس من شانه ان يبطلها، وللمحكمة الحق في استكمال النقص الناشئ عن فقدان محضر المعاينة بأن تسأل القائم بالمعاينة والانتقال ، ولا يعيب الحكم أن يطمئن الى المعاينة التي اجريت في غيبة المتهم وما دامت قد استكملت النقص الناتج عن فقد محضرها (6).

والمعاينة تختلف عن علم القاضي من إذان المعاينة انما اقرها القاضي وقام بها نتيجة لرفع الدعوى على واقعة لا يظهر فيها الحق جلياً واضحاً الا برؤية الشيء لتتجلى حقيقته وتتضح له معالمه ، اما علم القاضي الشخصي فيكتسبه بنفسه خارج مجلس الحكم وبشكل شخصي انفرادي وخارج نطاق الدعوى (7) .

ويثار تساؤل : هل ألزم المشرع القاضي الجزائي اللجوء الى العرف لإثبات وقائع الجريمة ؟ وما مدى تعارض ذلك مع مبدأ المشروعية الجزائية ؟

ويرى الباحث ومن خلال تدقيق بعض المصطلحات الواردة في مواد قانون العقوبات العراقي النافذ ، نجدها عبارات تلزم القاضي من اللجوء الى العرف لمعرفة ما قصده المشرع منها ، ومن تلك العبارات ما ورد في المادة (280) (8) عبارة ( متداولة عرفاً) وكذلك المادة (402)(9) المقصود من عبارة( مخالفة للآداب ) او ( يخدش حياءها ) ، والمادتين ( 501 و 502) (10)عبارة ( منافية للآداب ) ، فعلى القاضي الرجوع الى الاعراف السائدة في المنطقة التي وقعت فيها الجريمة لإثبات تلك الجرائم.

وفي قرار لمحكمة التمييز الاتحادية جاء فيه ( أن المحكمة إشارة في قرار الإدانة بأنه قد تبين أن قرصاً قد تم مشاهدته يبين كيفية قتل أفراد الشرطة ومن ضمنهم المجني عليه ، فكان على المحكمة في حالة وجود مثل هذا القرص تفريغ محتوياته بمحضر أصولي و ربط القرص بإضبارة الدعوى .. ) (11)

ومن الجدير بالذكر انه لا يجوز للقاضي الحكم بناءً على علمه الشخصي من دون اجراء المعاينة او الانتقال فلا يجوز أن يجمع القاضي بين صفتي القاضي والشاهد، لاسيما وإن الشاهد لا تقبل شهادته إلا بعد أداء اليمين، فضلاً عن عدم إمكانية مناقشة المتهم للقاضي في شهادته (12). فليس للقاضي أن يستند إلى أي دليل يقدمه هو شخصيا بعيدا عن الخصوم ، بل انه اذا كان يعلم بواقعة مهمة في الدعوى فلا يستطيع أن يستند اليها اذا لم تكن قد قدمت وفقا للإجراءات المقررة في القانون (13) .

___________

1- د نبيل مدحت جاسم ، شرح قانون الاجراءات الجنائية، دار الثقافة الجامعية ، القاهرة ، الطبعة الرابعة ، 1990   ، ص 267

2- حفصه عماري ، دور المعاينة والخبرة في الاثبات الجنائي ، رسالة ماجستير مقدمة إلى مجلس جامعة الشهيد حمه لخضر ، 2017، ص 13

3-  د محمد ابو العلا عقيدة ، شرح قانون الاجراءات الجنائية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، الطبعة الثانية ، 2001  ، ص426 و 427

4-  اشارت المادة ( 43 ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي الى : ( على عضو الضبط القضائي في حدود  اختصاصه اذا أخبر عن جريمة مشهودة أو اتصل علمه ان يخبر قاضي التحقيق والادعاء العام بوقوعها وينتقل فوراً الى محل الحادثة ويدوّن افادة المجنى عليه ...) ، تقابلها المادة (31) اجراءات جنائية مصري .

5-  د رمسيس بهنام، الاجراءات الجنائية تأصيلاً و تحليلا ، مطبعة المعارف بالإسكندرية ، 1984 ، ص 565

6- د محمد ابو العلا عقيدة ، التطبيقات العملية والصيغ القانونية للإجراءات الجنائية ، بدون دار نشر ، 2005، ص 247

7- جمال الكيلاني ، الاثبات بالمعاينة والخبرة في الفقه والقانون ، بحث منشور في مجلة جامعة النجاح للأبحاث ( العلوم الانسانية ) / جامعة النجاح الوطنية / فلسطين ، المجلد 16 (1) ، 2002 ، ص 272

8- اشارت المادة ( 280 ق ع ع ) الى انه : يعاقب بالسجن من قلد أو زيف سواء بنفسه أو بواسطة غيره عملة ذهبية أو فضية متداولة قانوناً او عرفاً في العراق او في دولة اخرى ...

9- اشارت المادة ( 402 ق ع ع ) الى انه : ( يعاقب بالحبس مدة لا تزيد عن ثلاثة اشهر وبغرامة لا تزيد عن 200 الف و لا تقل عن 50 الف دينار أو بإحدى هاتن العقوبتين : (أ)(.) من طلب امورا مخالفة للآداب من آخر ذكراً كان ام انثى . (ب) من تعرض لأنثى في محل عام أقوال او افعال او اشارات على وجه يخدش حياءها .

10- اشارت المادة ( 502 ق ق ع) الى انه : ( يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على عشرة ايام أو بغرامة لا تزيد عن 200 الف ولا تقل عن 50 الف من وجد يتسكع في المحلات العامة أو يترصد فيها لقصد او لغاية منافية للآداب)

11- محكمة التمييز الاتحادية 2006/83 تاريخ اصدار الحكم 2006/9/20 . غير منشور

12- د براء منذر لطيف ، شرح قانون اصول المحاكمات الجزائية ، مطبعة يادكار ، السليمانية، الطبعة الخامسة ، 2016  ، ص 290

13- جمال مولود ذبيان ، ضوابط صحة وعدالة الحكم القضائي، دار الشؤون الثقافية العامة ، بغداد ، 1992، ص 170