ينبغي تحديد مفهوم الغير بالنسبة لخصومة الاستئناف ومن ثَمَّ نتعرف على احكام اختصامه . إذْ يعرف الغير بالنسبة لخصومة الاستئناف بانه : ( هو من لم يكن طرفاً في خصومة أول درجة ولم يكن ممثلاً فيها )(1). فالخصومة أمام محكمة الاستئناف تتحدد بالأشخاص الذين كانوا مُخْتَصَمين أمام محكمة أول درجة وبنفس الصفة التي اختصموا بها أمامها , وما عداهم يُعد غيراً بالنسبة لهذه الخصومة , ويعد طرفاً في خصومة أول درجة المدعي والمُدّعى عليه , وكل من تدخل أو ادخل فيها  (2).

 ولا ينحصر معنى الغير بالنسبة لخصومة الاستئناف في من لم يكن طرفاً في خصومة أول درجة , بل يمتد ليشمل من كان طرفاً في الخصومة الأصلية أمام محكمة أول درجة وليس طرفاً في الاستئناف اي ليس مستأنفاً أو مستأنف عليه فهو يعد من الغير بالنسبة لخصومة الاستئناف ايضاً .

فثمة نوعان من الغير بالنسبة لخصومة الاستئناف (3) غير لم يكن طرفاً في الخصومة الأصلية التي صدر فيها الحكم المستأنف , وغير كان طرفاً في الخصومة الأصلية لكن لم يكن مستأنفاً أو مستأنف عليه فهو يعد من الغير فقط بالنسبة لخصومة الاستئناف رغم أنه لا يُعد غيراً بالنسبة لخصومة أول درجة بل هو طرفاً فيها .

 ولقد كانت النظرة إلى الاستئناف في البداية على انه طريق طعن لإصلاح حكم محكمة أول درجة , وبهذا فقد كان طبيعياً ان يتحدد نطاق الدّعوَى المعروضة على محكمة الاستئناف بما عُرض على محكمة أول درجة وقامت بالفصل فيه , وهذا التصور اضيف اليه تصور جديد يتمثل في ان هدف الاستئناف ووظيفته ليس فقط اصلاح حكم محكمة أول درجة وانما ايضاً حسم النزاع حسماً شاملاً , بحيث أن الحل الذي تتوصل اليه محكمة الاستئناف ينهي النزاع تماماً بكافة جوانبه وبما يتفرع عنه أو يرتبط به من مسائل , بحيث لا تبقى له اي ذيول يمكن ان تثار مرة اخرى أمام محكمة أول درجة  (4).

ويسمح التصور الجديد لأداء الاستئناف لوظيفته الجديدة بالتوسع بالاستثناءات المقررة على مبدأ حظر تقديم الطلبات الجديدة أمام محكمة الاستئناف , وبالأخذ بمفهوم ضيق لفكرة الطلب الجديد في الاستئناف وبالاستناد على فكرة تطور النزاع بصدد معالجة اختصام الغير لأول مرة أمام محكمة الاستئناف وإذا كان كل هذا يعد استجابة للعوامل الجديدة فإنه يعمل في ذات الوقت على تراجع مبدأ ثبات النزاع بصورة كبيرة في الاستئناف (5). وقد استقرت اغلب قوانين المرافعات على الاخذ بهذا التصور الجديد للاستئناف , وبالخصوص منها القوانين المقارنة (6).

وإذا كان المشرعان العراقي والمصري احتراماً لمبدأ التقاضي على درجتين والذي يعد من النظام العام في نظرهما , ونظراً لنهجه بتضييق دائرة الطلبات الجديدة المباحة في الاستئناف , وبناء على نظرته للاستئناف بانه طريق لإصلاح حكم أول درجة لم يجز - بحسب الأصل - في الاستئناف ادخال من لم يكن خصماً في الدّعوَى الصادر فيها الحكم المستأنف (7).

 في حين تناول المشرع العراقي في قانون المرافعات المدنية النافذ بنص مغاير للنص الواردة في القانون الملغي (8) , إذْ نصت المادة (186/2) على انه " يجوز للمحكمة إلى ما قبل ختام المرافعة ادخال شخص ثالث لم يكن خصماً في الحكم المستأنف ". ومن هذا النص يتضح ان المشرع وللضرورات العملية قد سمح لمحكمة الاستئناف فقط ادخال الغير في الدّعوَى المرفوعة أمامها . في حين قصر بعض الفقهاء تطبيق هذا النص على حالة إدخال الغير لغرض الاستيضاح منه عن اي أمر تقتضيه تحقيقات الدّعوَى فقط (9). في حين ان المشرع اطلق العبارة ولربما اراد المشرع من هذا ان المحكمة يجوز لها ان تدخل الغير الذي كان خصماً في الحكم البدائي ولم يكن كذلك في الاستئناف . ولا يجوز اختصام الغير بناء على طلب أحد الخصوم في الدّعوَى الاستئنافية لأنه بقبول الطلب سوف يحرم الغير المُخْتَصَم من درجة من درجتي التقاضي (10).

ولعدم تنظيم المشرع العراقي لمسألة جواز اختصام الغير بناء على طلب أحد الخصوم أمام محكمة الاستئناف , ونظراً لأهمية هذا الموضوع لذا ندعو المشرع العراقي إلى ان يقوم بتعديل نص المادة (186) من قانون المرافعات وذلك بتضمينها فقرة تسمح لأحد الخصوم بشكل واضح بتقديم طلب اختصام الغير أمام محكمة الاستئناف إذا ما استلزم تطور النزاع القيام بذلك , ونرى ان المحاكم العراقية اليوم مكتظة بالدعاوى , وليس من المصلحة رفض هكذا طلبات خصوصاً إذا كانت مرتبطة بالدّعوَى الأصلية , ولاحتمال تناقض الاحكام عند عدم نظرهما سوياً , وكذلك ينبغي إلّا نحرم الخصم الذي لم يتبين له أمر الاختصام  - كأن يكون مخفياً عنه أو لم يعرفه - إلّا بعد صدور حكم من محكمة أول درجة.

ونرى ايضاً انه يمكن اختصام الغير بناء على طلب أحد الخصوم أمام محكمة الاستئناف في العراق في فرضية واحدة فقط وهي في حالة إغفال محكمة البداءة طلب اختصام الغير المقدم من أحد الخصوم , واصدارها قراراً بالدّعوَى وقد طعن به الخصم الذي قدم طلب الاختصام أمام محكمة الاستئناف فوجدت المحكمة ان طلب الخصم مستوفيٌّ لكافة شروط الاختصام فلا يبقى مجال أمامها سوى ان تقبل طلب الاختصام المقدم من هذا الخصم , والّا عدت منكرة للعدالة . إذْ يمكن وصف هذا الشرط هو الشرط الوحيد لقبول طلب اختصام الغير أمام محكمة الاستئناف .

 لم يجز قانون المرافعات المصري القديم ( الاهلي والمختلط) اختصام الغير أمام محكمة الاستئناف (11). وعندما صدر قانون المرافعات المدنية والتجارية الملغي رقم (77) لسنة 1949 , نص المشرع المصري في المادة (412/1) منه (12)على عدم جواز إدخال من لم يكن خصماً في الدّعوَى الصادر فيها الحكم المستأنف أمام محكمة الاستئناف , وعلة هذا النص ان في ادخال خصم لأول مرة أمام محكمة الاستئناف حرماناً له من درجة من درجتي التقاضي (13). مضافاً إلى ان إدخال الغير في خصومة الاستئناف يعني توجيه طلب جديد اليه يؤدي إلى اتساع الخصومة من حيث الأشخاص والقاعدة هي عدم قبول طلبات جديدة في الاستئناف  (14).

ويُعد الطلب جديداً متى كان يختلف في أحد عناصره - الأشخاص أو المحل أو السبب - عن الطلب الذي كان مقدم أمام محكمة أول درجة قبل اصدارها الحكم في الدّعوَى (15) , وهذا ما ينطبق على الغير الذي لم يكنْ خصماً . وان المشرع اعتبر ان الدفع بعدم قبول طلبات جديدة أمام محكمة الاستئناف متعلقاً بالنظام العام وأوجب على تلك المحكمة إذا ما تبينت ان المعروض عليها طلب جديد ان تحكم من تلقاء نفسها بعدم قبوله استناداً للمادة (235) (16) من قانون المرافعات المدنية والتجارية , كما يجوز للخصوم التمسك به في اي حالة كانت عليها الدّعوَى ولو بعد التعرض للموضوع  (17).

ونصت المادة (236) من قانون المرافعات المدنية والتجارية على انه " لا يجوز في الاستئناف إدخال من لم يكن خصماً في الدّعوَى الصادر فيها الحكم المستأنف ما لم ينص القانون على غير ذلك " . وتعكس العبارة الاخيرة من نص المادة اعلاه " ما لم ينص القانون على غير ذلك " رغبة المشرع المصري في هجر سياسة المنع المطلق لاختصام الغير أمام محكمة الاستئناف إلى سياسة المنع النسبي , لكنه مع ذلك فالمشرع المصري لم يسلم من بعض الانتقادات اللاذعة بسبب عدم تحديده للاستثناءات التي ترد على قاعدة عدم جواز اختصام الغير في الاستئناف , إذْ كان يجب عليه ان يحدد ماهيتها و نطاقها ومجال تطبيقها بل كان عليه ان يحددها على سبيل الحصر , مثلما فعل في نص المادة (235)(18).

واعتبر اغلبية الفقه المصري (19) ان القاعدة في التشريع المصري هي المنع ولكن يستثنى من ذلك جواز اختصام الغير أمام المحكمة الاستئنافية لإلزامه بتقديم مستند تحت يده استناداً للمادة (26) من قانون الاثبات في المواد المدنية والتجارية , الّا انه لا يُعد بهذا الإدخال طرفاً في الخصومة (20) , ولا يعد هذا اختصاماً بالمعنى الدقيق بل هو استعانة بالغير لتقديم الدليل الذي بحوزته , والقاعدة انه يجوز تقديم أوجه دفاع جديدة في الاستئناف , والسبب في عدم كون هذا الطلب اختصاماً للغير ؛ وذلك لان اختصام الغير كما ذكرنا هو اجبار الغير على الدخول في خصومة قائمة ويأخذ صفة الطرف فيها . ويرى بعض الفقه انه إذا اشتبك هذا الغير وقدم طلب في مواجهة اي من الخصوم في الدّعوَى , أو قدم أحد الخصوم طلبا في مواجهته فهنا نكون أمام استثناء حقيقي لنص المادة (236)(21).

 ونرى عكس ما تقدم إذْ لا يمكن لهذا الغير ان يقدم طلبات في مواجهة الخصوم أو يقدم ضده مثل هذه الطلبات ؛ لأنه ادخل فيها لتقديم ما تحت يده فقط , وإذا ما قدمت مثل هكذا طلبات فيجب على المحكمة ان تردها وبإمكان الخصوم اقامة دعوى مستقلة فيها . بالإضافة إلى أنه عند ادخاله في الدّعوَى لم يستوفَ منه اي رسم قانوني عند الادخال .

 ويبرر بعض الفقه (22) اختصام الغير أمام محكمة الاستئناف بأنه اعمالٌ لمبدأ المساواة , فليس من العدل ان يحرم الخصوم مما يجوز للغير المتدخل عمله , فإذا كان لكل شخص ان يتدخل اختيارياً في الاستئناف , فإنه يمكن ادخاله جبراً أمام محكمة الاستئناف , و لا يثير مبدأ اختصام الغير ادنى صعوبة , وعلى الاقل من جانب القضاء .

ويرى آخرون أن مبدأ سرعة وكفاية العدالة ومنع صدور احكام متناقضة يسمو على مبدأ التقاضي على درجتين ؛ وذلك لأن الهدف من الدّعوَى القضائية هو حصول صاحب الحق على الحماية القضائية كاملة , وبناء على ذلك يدعو المشرع إلى السماح باختصام الغير في الاستئناف لمساعدة أحد الخصوم في الدّعوَى إذْ أنه يشبه في هذا الوضع وضع التدخل الانضمامي والذي يسمح بتدخله في الاستئناف , وكذلك إدخاله كي يضمنه  (23).

إذا كان هذا هو مسلك المشرع العراقي والمصري , الا ان المشرع الفرنسي قد سلك اخيراً مسلكاً مغاير تماماً لمسلك نظيره العراقي والمصري , وذلك نظراً لتغير نظرة المشرع الفرنسي لمبدأ التقاضي على درجتين وكذلك لتغير نظرته للاستئناف .

____________

1- صلاح احمد عبد الصادق , نظرية الخصم العارض في قانون المرافعات , اطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق في جامعة عين الشمس , 1986 , ص 210 .

2- إذْ قررت محكمة النقض المصرية في الطعن رقم 205 سنة 45 ق جلسة 13/6/1981 بانه " ... لا يجوز ان يختصم في الاستئناف من لم يكن طرفا في الدّعوَى الابتدائية الا ان يكون الحق المتنازع عليه قد آل اليه بعد صدور الحكم الابتدائي أو تكون قد انعقدت له الصفة أو حل محل من زالت صفته ممن كان مُخْتَصَما امام محكمة الدرجة الأولى ومن ثم يضحى اختصامه بهذه الصفة في الاستئناف مقبولا " وبناء على ذلك قررت محكمة النقض بالطعن رقم  293 سنة 42 بتاريخ 15/5/1978 " عدم جواز اختصام المستأنف لمن لم يكن خصما في الدّعوَى امام محكمة أول درجة , والاستثناء جواز اختصام الخلف العام والخلف الخاص إذا كان الحق المتنازع عليه قد آل اليهما بعد رفع الدّعوَى " . وهذا القرار في حقيقته ليس اختصام بالمعنى الدقيق وانما حلول الخلف العام أو الخاص بدلا من كانت له الصفة . مشار للقرارين لدى محمد احمد عابدين , خصومة الاستئناف امام المحكمة المدنية , منشأة المعارف بالإسكندرية , 1987 , ص 108-109 .

3 - د. احمد مليجي , اختصام الغير وادخال ضامن في الخصومة المدنية , مكتبة عالم الكتب , دون سنة نشر  ص 341-344.

4- د. نبيل اسماعيل عمر , نطاق الطعن بالاستئناف في قانون المرافعات المصري والفرنسي , دار الجامعة الجديد , 2008 , ص 5 وما بعدها . د. علي عبد الحميد تركي , , نطاق القضية في الاستئناف , ط2 , دار النهضة العربية - القاهرة , 2009  , ص 7 .       

5- د. هادي حسين عبد علي الكعبي , النظرية العامة في الطلبات العارضة , ط1 ، منشورات الحلبي الحقوقية , بيروت , 2011 , ص 88 .

6- ينظر المواد (186 و 192) مرافعات مدنية والمواد (235 و 236) مرافعات مدنية وتجارية مصري والمواد (444 و 552 و 553 و 564-566) من قانون المرافعات المدنية الفرنسي .

7- د. احمد هندي , مبدأ التقاضي على درجتين حدوده وتطبيقاته , دار النهضة العربية - القاهرة , دون سنة نشر , ص 326 .

 8- إذْ نص المشرع العراقي في المادة (15) من قانون المرافعات المدنية والتجارية الملغي على انه " ... اما طلب ادخال شخص ثالث من قبل أحد الطرفين فيجوز قبوله حتى ختام المحاكمة الابتدائية ولا يجوز قبوله استئنافا " .

9- عبد الرحمن العلام , شرح قانون المرافعات المدنية , ج3 , ط1 , مطبعة بابل – بغداد , 1977 , ص384 .

10-  منير القاضي , شرح قانون اصول المرافعات المدنية والتجارية , ط1 , مطبعة العاني بغداد 1957 , ص 56 .

11- وقد استقر القضاءان الاهلي والمختلط على ذلك . إذْ صدرت عدة احكام من محكمة الاستئناف المختلط ينظر على سبيل المثال : جلسة في26/2/1890 وجلسة في  29/3/1944 وهذه القرارات تفيد عدم قبول ادخال الغير في خصومة الطعن بالاستئناف . مشار للقرارات لدى د. محمود السيد التحيوي , اجراءات رفع الدّعوَى القضائية الاصل والاستثناء , دار الجامعة الجديدة للنشر – الاسكندرية , 2003, ص 708 .

12- نصت المادة (412) من قانون المرافعات المصري الملغي " لا يجوز في الاستئناف ادخال من لم يكن خصما في الدّعوَى الصادر فيها الحكم المستأنف "

13- د. رمزي سيف , الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية , دون ناشر , 1970 , ص 762 .

14- د. وجدي راغب فهمي , مبادئ القضاء المدني , ط1 , دار الفكر العربي , 1986 , ص 647. د. فتحي والي , الوسيط في قانون القضاء المدني , دون ناشر , 1986 ,ص 733 . د. احمد السيد صاوي , الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية , دار النهضة العربية – القاهرة , 2008  ,ص 757 . د. احمد ابو الوفا , المرافعات المدنية والتجارية , منشأة المعارف بالإسكندرية , 1968 , ص 783-784 . د. رمزي سيف , الوسيط , مصدر سابق ,ص 762 . د. محمود محمد هاشم , قانون القضاء المدني  , ج2 , دون ناشر , 1989   , ص 128 . وتطبيقا لذلك قضت محكمة النقض المصرية في الطعن رقم 63 لسنة 51 ق 30 في  اكتوبر 1985 على انه " لا يجوز للمستأنف ان يختصم في الاستئناف من لم يكن طرفا في الدّعوَى الابتدائية ".

15- د. فتحي والي , الوسيط في قانون القضاء المدني , دون ناشر , 1986 , ص 727 . د. احمد ابو الوفا , التعليق على نصوص قانون المرافعات , ط1 , منشأة المعارف بالإسكندرية , 1961  , ص 885 .

16-  نصت المادة (235) من قانون المرافعات المدنية والتجارية على انه  " لا تقبل الطلبات الجديدة فى الاستئناف وتحكم المحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبولها ... ".

17- احمد صدقي محمود , اختصام الغير في الخصومة في قانون المرافعات المصري والمقارن , اطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية الحقوق في جامعة القاهرة , 1991 , ص 292 .

18- احمد صدقي محمود , المصدر السابق , ص 287 , 332 .

19- د. عبد الباسط جميعي , شرح قانون الاجراءات المدنية , دار الفكر العربي , 1966 , ص 520 . ومن الفقه من يقول بذلك ايضا : فتحي والي , الوسيط في قانون القضاء المدني , دون ناشر , 1986 , ص 733 . ابراهيم نجيب سعد , القانون القضائي الخاص , ج1 , دار الفكر العربي – القاهرة , 1974 , ص 603 . احمد ابو الوفا , المرافعات المدنية والتجارية , منشأة المعارف بالإسكندرية , 1968 , ص 285 . د. احمد السيد صاوي , الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية , دار النهضة العربية – القاهرة , 2008 ,  ص 757 . د. احمد هندي , سلطة الخصوم , مصدر سابق , ص 77.

20- د. فتحي والي , الوسيط , مصدر سابق , ص 733 .

21- د. وجدي راغب فهمي , مبادئ القضاء المدني , ط1 , دار الفكر العربي , 1986 , ص 647 .

22- د. محمد نور شحاته , نطاق النزاع في الاستئناف في المواد المدنية , دار النهضة العربية - القاهرة , دون سنة نشر , ص 258-259 .

23-  صلاح احمد عبد الصادق , نظرية الخصم العارض في قانون المرافعات , اطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق في جامعة عين الشمس , 1986 , ص 261, 263 .