( تطبيقات معاصرة للقانون المدني العراقي)

أولا : دفع العربون .

لا يكفي مجرد الاتفاق في عقد صحيح على قيام أحد الطرفين المتعاقدين بدفع العربون وإنما يجب أن يقترن هذا الاتفاق بالدفع فعلا للعربون من قبل الطرف الأول إلى المتعاقد الآخر وإلا فلا يترتب على البيع بالعربون هذا أي أثر قانوني لذلك أشار القانون المدني العراقي إلى ذلك – أن دفع العربون هو الذي يرتب آثاره القانونية بعد الدفع (1) ولا تقتصر صفة العربون الغيبية في استحقاقه ابتداء من قبل مستحقه . بل هذه الصفة هي مجرد وسيلة يستخدمها من أراد الرجوع في العقد عند رغبته في الرجوع إذا كان هو مستلم العربون وذلك برده ومعه مثله . وإذا رفض من سلمه أن يستلمه معادا إليه فللمتعاقد الآخر الحق في أن يلجأ إلى إجراءات العرض والإيداع القانونية (2) .

ولا يقتصر العربون على عقد معين من العقود . بل يجوز أن يرد مع عقد البيع والوعد به . كما يأتي مع عقد الإيجار والمقايضة . وقد يصحب عقد العمل أو المقاولة وسائر العقود الأخرى (3) .

ثانيا : تحديد دلالة العربون .

1- دور العرف في دلالة العربون :

عندما لم يفهم قصد المتعاقدين في تحديد دلالة العربون يمكن الرجوع إلى العرف لتحديد هذه الدلالة . هذا إذا كانت النصوص المفسرة والمكملة مطابقة لما جرى عليه العرف . أما إذا خالف العرف تلك القواعد المفسرة والمكملة . فإن اتفق طرفا العقد صراحة على الرجوع إلى العرف تعين ذلك احتراما لإرادتهما الصريحة حتى وإن خالف العرف تلك النصوص المفسرة والمكملة . وأما إذا لم يوجد نص صريح بالإحالة إلى العرف يظهر لنا اتجاهان في تطبيق النص القانوني أو العرف . وهما :

الاتجاه الأول :

تطبيق التشريع لتقرير المادة الأولى من القانون المدني العراقي لضرورة ذلك أولا ولا يتم الرجوع إلى العرف إلا بعد انعدام النص . فلا يمكن في هذه الحالة تقديم العرف على النص التشريعي بل يتعين تطبيق النص .

الاتجاه الثاني :

تغليب العرف على القواعد المفسرة والمكملة . فإن نص المادة 163 من القانون المدني العراقي تقرر أن المعروف عرفا كالمشروط شرطا . والتعيين بالعرف كالتعيين بالنص فهذه القاعدة تقتضي ضرورة الأخذ بالعرف على القواعد القانونية المفسرة والمكملة والاتجاه الأول هو الأرجح لأن نص المادة الأولى من القانون المدني العراقي صريحة بذلك . فضلا عن أن القول بخلاف ذلك يؤدي إلى التقليل من شأن النصوص القانونية المفسرة والمكملة والتي لها نسبة كبيرة في نصوص القانون (4) .

وتظهر فائدة التزام من سبق أن صدر الوعد من جهته بما قد تعهد به للطرف الثاني في التضمينات فإن للطرف الآخر أن يضمنه تعويضا عما لحقه من الخسائر إن لم يف بتعهده أو عدل عن الوفاء ، وعليه إذا دفع المشتري عربونا بعد وعده بالشراء على أنه إذا لم يقم بما تعهد به كان ذلك العربون ملكا للبائع صح الشرط ووجب العمل به . وكذلك كافة الشروط الجزائية التي تقترن بالعقد . ومثل هذا البيع لا يجوز في الشريعة الإسلامية (5) .

وباعتبار أن العربون شرط اتفاقي يتضمنه العقد الذي يبرمه المتعاقدان فإن وقت دفعه هو وقت إبرام العقد . وإذا اتفقا بعد إبرام ذلك العقد . فذهب بعض الفقهاء إلى أن دفع العربون قبل إبرام العقد أو بعده لا يعد عربونا وإنما هو مجرد ضمان يقدمه من دفعه إلى المتعاقد الآخر بقصد ضمان إبرام عقدهما النهائي أو بقصد ضمان تنفيذ ذلك العقد بعد إبرامه (6) .

ويرى بعض الفقهاء أن العرف في العراق قد استقر على أن العربون يعتبر دليلا على إثبات العقد (7) ويرى آخرون وجوب أن يفرق بين العرف المدني والعرف التجاري . فالعرف المدني مستقر على اعتبار العربون دليلا على جواز الرجوع . والعرف التجاري يسري على اعتبار العربون دليلا على بتات      العقد (8) .

2- دور المحكمة ودلالة العربون :

قد تظهر نية المتعاقدين ويستنتج قصدهما من دفع العربون وذلك من ظروف التعاقد . فإذا قام البائع بدفع العربون في عقد بيع . كان ذلك دليلا على أن نية المتعاقدين اتجهت نحو وظيفة الرجوع . وكذلك الحال في عقد الإيجار إذا دفعه المؤجر . أما إذا دفع العربون المشتري أو المستأجر كان ذلك قرينة على أن نيتهما هي اعتبار العربون عربون بتات لا رجعة فيه . علما أن مبلغ العربون أحيانا يكون وسيلة للقاضي يكشف من خلالها قصد المتعاقدين من دفع العربون . فإذا كان ذلك العربون كبيرا فإنه ينهض قرينة تدل على أن دفعه يدل على بتات العقد ، وأما إن كان قليلا نسبيا لتلك الالتزامات فإنه يدل حينئذ على جواز الرجوع عن التعاقد (9) .

ثالثا : هلاك العربون ( القيمي   : (

إن هلاك العربون لا تأثير له في الالتزامات الأصلية للمتعاقدين إذا التزم كل منهما بتنفيذ التزاماته الملقاة على عاتقه حسب ما متفق عليه (10) .

وهناك تفصيل لحالتين يجب أن يحد كل منهما على انفراد . وهما :

حالة ما إذا كان هلاك العربون بسبب أجنبي . أو بفعل أحد المتعاقدين أو بفعلهما معا .

1- الهلاك بسبب أجنبي :

قد تكون الغاية من دفع العربون جواز الرجوع في العقد . وإذا هلك العربون في هذه الحالة فإن تبعه الهلاك تكون على عاتق من دفعه لأن العربون في يد القابض هنا يعتبر أمانة لأنه لم يقصد تملك العربون .

أما إذا كانت الغاية من دفع العربون هي بتات العقد . ففي هذه الحالة يجب التميز بين عربون القسط وعربون الإثبات . فإذا كان عربون البتات تم دفعه على أنه قسط معجل من الالتزام الأصلي فهنا تكون تبعة هلاكه على عاتق من تسلم العربون لأنه تسلمه بقصد تملكه (11) .

2- الهلاك بسبب خطأ أحد المتعاقدين أو كليهما معا :

إذا هلك العربون وكان ذلك ناتجا عن خطأ الطرف الدافع للعربون فهو الذي يتحمل تبعة هلاكه . ويلزم بإعادة دفعه إلى الطرف الآخر سواء كان العربون دالا على الرجوع أم على البتات في العقد .

وإن كان ناتجا عن خطأ من قبض العربون أو عن فعله فإن تبعه هلاكه تقع على عاتقه ويلزم بتعويض الطرف الآخر عن هذا العربون الهالك (12) .

أما إذا هلك العربون بخطأ أو فعل المتعاقدين كليهما معا فيجب أن يتحمل كل منهما تبعة الهلاك بنسبة خطأ كل منهما وأحكام هلاك العربون لا تطبق في الحياة العملية إلا بنسبة قليلة لأن الغالب ما يكون في التعامل بالعربون أن يكون على شكل مبلغ من النقود فلا يستطيع القابض أن يدعي بأن قد هلك (13) .

__________

1- د . عباس الصراف : العربون وأحكامه في القانون المدني العراقي ، بحث منشور في مجلة القضاء العراقية ( العددان 1و2 لسنة 1958م ) ص 27 ، ينظر المادة (92) من القانون المدني العراقي .

2-  د . عبد الحي حجازي : النظرية العامة للالتزام وفقا للقانون الكويتي ، العقد والإدارة المنفردة ، الكويت ، 1982م ، المجلد الأول ص 453 .

3- السنهوري ، عبد الرزاق أحمد : الوسيط في شرح القانون المدني ، دار إحياء التراث العربي ، بيروت لبنان ، 1973م ، 1/263 .

4-  د. عباس الصراف : العربون وأحكامه ، مصدر سابق ص 29-30 .

5-  أحمد أبو الفتح : أستاذ الشريعة الإسلامية بكلية الحقوق سابقا ، المعاملات في الشريعة الإسلامية ، مطبعة النهضة ، مصر ، ط2 ، 1925م ، 2/287 .

6-  د. عبد الحي حجازي : النظرية العامة للالتزام ، مصدر سابق ، 1/445 .

7- د. حسن ذنون : محاضرات في نظرية العقد في القانون المدني العراقي ، معهد الدراسات العربية العالية ، القاهرة ، 1956م ، ص 32 .

8-  د. عباس الصراف : العربون وأحكامه ، مصدر سابق ، ص 29 .

9- المصدر نفسه ، ص 26-27 .

10-  د. عباس الصراف : العربون وأحكامه ، مصدر سابق ، ص 47 .

11-  نصت المادة 426 من القانون المدني العراقي ( إذا انتقل الشيء إلى يد غير صاحبه بعقد أو بغير عقد وهلك دون تعد أو تقصير . فإن كانت اليد يد ضمان هلك الشيء على صاحب اليد . وإن كانت يد أمانة هلك الشيء على صاحبه ) .

12- د. عباس الصراف : العربون وأحكامه ، مصدر سابق ، ص 47-48 . 

13-  د. حسن ذنون : النظرية العامة للالتزامات ، بغداد ، 1976م ، ص 359