الشكلية في التصرف القانوني عبارة عن إجراءات خارجية يتم بها الإشهار ، مثل التسجيل وحضور الشهود والكتابة ... إلخ.

ولما كانت الشكلية المنصوص عليها في التشريعات تختلف من دولة إلى أخرى، فإن ذلك يثير التنازع بين القوانين ولا بد من حل هذا التنازع بتحديد القانون الوجب تطبيقه على الشكلية المطلوبة في التصرفات التعاقدية. علما أن تحديد ما يعتبر من الشكل أو الموضوع مسالة تتعلق بالتكييف ويخضع لقانون القاضي ....... .

فالأصل في القوانين الحديثة هو الرضائية في إبرام العقود استنادا إلى مبدا حرية الإرادة. وتتوفر هذه الرضائية في الالتزامات التعاقدية بمجرد ارتباط الإيجاب بالقبول مادامت منسجمة مع الأسس والضوابط التي يقرها النظام القانوني في الدولة. وعليه فإن الرأي الغالب منذ القديم يذهب إلى أن الشكلية في الالتزامات التعاقدية تخضع لقانون محل إبرامها، ولكن تغييرا قد طرأ على هذا الرأي بحيث خفف من إطلاقه وأجيز خضوع الشكلية في الالتزام التعاقدي للقانون الشخصي أو للقانون المختار او لقانون الموطن المشترك للمتعاقدين.

فرغم حرية الإرادة في مجال التعاقد وانعقاد التصرفات التعاقدية بمجرد ارتباط الإيجاب بالقبول في العقد المبرم بين المتعاقدين متى استوفي هذا العقد أركانه وشروطه القانونية، إلا أن القانون قد يفرض شكلية معينة يجب مراعاتها لاستكمال الصيغة النهائية للعقود المتعلقة بالعقار والحقوق العينية فيه، بحيث أن أثر التصرف يتراخي إلى حين استكمال هذه الشكلية بغية تنبيه أطراف العلاقة إلى أهمية وخطورة هذا التصرف الذي أقدموا عليه ولجعل الغير على بينة وعلم بمضمونه. ولهذا تنص المادة (90) من القانون المدني الأردني على أن: (ينعقد العقد بمجرد ارتباط الإيجاب بالقبول مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاد العقد). وتنص المادة (1148) منه على أن: (لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى في العقار بين المتعاقدين وفي حق الغير إلا بالتسجيل وفقا لأحكام القوانين الخاصة به) .(1)

وتنص المادة ( 16/3) من قانون تسوية الأراضي والمياه رقم 40 لسنة 1952 على أن: (لا يعتبر البيع والمبادلة والإفراز والمقاسمة في الأراضي والمياه صحيحا إلا إذا كانت المعاملة قد جرت في دائرة التسجيل).

كما يلاحظ أن نقل ملكية السيارة في الأردن يحتاج إلى شكلية معينة تتمثل في الحضور امام ضابط تسجيل المركبات في دائرة الترخيص للإقرار وتوثيق العقد أمامه وإلا فلا تنتقل ملكية السيارة من البائع إلى المشتري بمجرد الاتفاق، وهذا ما جاء في قرار المحكمة تمييز الأردن من أن: (بيوع السيارات دون تسجيل بدائرة الترخيص باطلة ولا أثر لها )(2)

ومما يلاحظ أن الشكلية التي فرضها المشرع لانعقاد بعض العقود وترتب آثارها، خرجت من نطاق مبدأ خضوع شكل التصرف التعاقدي القانون محل إبرامه. لأن هذه الشكلية صارت ركنا من أركان العقد وشرطا موضوعيا في العقار وبعض المنقولات، مثل السيارة والباخرة والطائرة، سواء أكان هذا التصرف بيعا أم هبة أم رهنا، وتخضع للقانون الذي يحكم الموضوع (3) فملكية العقار في الأردن والحقوق العينية المتعلقة بها لا تنتقل من البائع إلى المشتري إلا باستيفاء الشكل الذي فرضه القانون وهو التسجيل في دائرة الأراضي

، والتسجيل في السجل الخاص أمام الموظف المختص ببلد التسجيل بالنسبة للسيارة والطائرة والباخرة والمكائن. وأي نزاع بخصوص ذلك يخضع للقانون الذي يحكم الموضوع). وكذلك تخرج إجراءات التقاضي من نطاق قاعدة خضوع الشكل القانون محل إبرام التصرف التعاقدي، وهذا ما تنص عليه المادة (23) من القانون المدني الأردني بقولها: (يسري قانون البلد الذي تقام فيه الدعوى أو تباشر فيه إجراءاتها على قواعد الاختصاص وإجراءات التقاضي).

وكذلك لا تطبق الشكلية المقررة في قانون محل إبرام العقد إذا كانت تخالف النظام العام أو الآداب في الأردن بموجب المادة (29) من القانون المدني. أما الشكلية التي تخضع لقانون مكان إبرام العقد فهي مظاهر إشهار خارجية للتعبير عن الإرادة، كتحرير العقد بالشكل الرسمي أو العرفي، وحضور الشهود، وما يجب ذكره في المحررات، والشكل المادي لها وعدد النسخ اللازمة منها، والطقوس الدينية و الإشارة الواجب القيام بها التعبير عنها (4)

فالمشرع الأردني لم يخضع هذه الشكلية في التصرفات التعاقدية لقانون بلد إبرامها فقط، بل اعتد بأكثر من ضابط، لأنه اعتبر هذه الشكلية صحيحة إذا تمت وفقا لقانون محل إبرام العقد أو للقانون الذي يسري على أحكامه الموضوعية أو القانون الموطن المشترك للمتعاقدين أو لقانونهما الوطني المشترك، حيث تنص المادة (21) من القانون المدني على أن: (تخضع العقود ما بين الأحياء في شكلها لقانون البلد الذي تمت فيه ويجوز أيضا أن تخضع للقانون الذي يسري على أحكامها الموضوعية كما يجوز أن تخضع لقانون موطن المتعاقدين أو قانونهما الوطني المشترك) (5).

ونص في الفقرة الثانية من المادة (13) منه بالنسبة للشروط الشكلية لعقد الزواج على أن: (أما من حيث الشكل فيعتبر الزواج ما بين أجنبيين أو ما بين أجنبي وأردني صحيحا إذا عقد وفقا لأوضاع البلد الذي تم فيه، أو إذا روعيت فيه الأوضاع التي قررها قانون كل من الزوجين).

________

1-انظر مؤلفنا - المدخل إلى علم القانون وخاصة الأردني - الطبعة الثالثة - مطبعة الروزانا- إربد / 1995  - ص 271

2- انظر هذا القرار المنشور برقم - تمييز حقوق 874/1988  في مجلة نقابة المحامين السنة 38 - 1988ص 2057 .

3-انظر مؤلفنا - القانون الدولي الخاص الأردني - الكتاب الثاني في الجنسية- دراسة مقارنة- مطبعة الروزنا إربد 1994 - ص 241 وما بعدها

4- انظر الدكتور حسن الهداوي و الدكتور غالب الداودي -القانون الدولي الخاص - القسم الثاني - تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية مطابع مديرية دار الكتب للطباعة والنشر في جامعة الموصل / 1982 -- ص 170 والدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ – القانون الدولي الخاص وفق القانونين العراقي والمقارن - مطبعة الحكومة - بغداد / 1972 - ص 298 - 302.

5- تنص المادة (26) من القانون المدني العراقي على أن: (تخضع العقود في شكلها القانون الدولة التي تمت فيها)، وتنص المادة (6) من قانون تنازع القوانين التركي على أن: (يخضع شكل التصرف القانوني لقانون الدولة التي تم فيها أو القانون الذي يحكم موضوع التصرف) وتنص المادة (30) من القانون المدني اليمني على أن: ( يرجع في شكل العقود إلى قانون البلد الذي تمت فيه أو للقانون الذي يحكم موضوعها أو قانون موطن المتعاقدين المشترك أو قانونهما الوطني المشترك).