لقد نص المشرع الجزائري في نص المادة 12 فقرة 1 والمادة 13 من قانون الأسرة على الحدود الموضوعة للصلاحيات الممنوحة للولي في تزويجه للتي  هي تحت ولايته كما أنه حدد في المادة 12 فقرة 01 إلى من تؤول الولاية في حالة ثبوت تعسف الولي وقبل التطرق إلى موقف قانون الأسرة من هذه المسألة أرى أنه من الأفضل التطرق أولا لما ذهب إليه الفقهاء المسلمين فيها وهي كالتالي:

لقد إتفق الفقهاء على أن مسألة عضل الولي أي  أن يمنع ويضلم مولينه إذا أراد أن يتزوجها كفىء بمهر المثل فإن منعها في هذه الحالة يعتبر عضلا وبالتالي يرفع عنها هذا الضلم عن طريق رفع الولاية على الولي وتتنقل مباشرة إلى القاضي ولا تتنقل إلى الولي الآخر الذي يليه(1) ويمكن من خلال إطلاعنا على قانون الأسرة و ما ذهب إليه القضاء فإن حدود دور الوالي في تزويج موليته نقسمه إلى نقطتين أساسيتين وهما:

أ – حدود سلطة الولي في منع موليته من الزواج ممن رغبت فيه:

وفقا لما ورد في نص المادة 12 فقرة 1 من قانون الأسرة بأنه لا يجوز للولي أن يمنع من في ولايته مع الزواج إذا رغبت فيه وكان أصلح لها وإذا وقع المنع فللقاضي أن يأذن به مع مراعاة  أحكام المادة 9 من هذا القانون '' فكما سبق ذكره فإن إشتراط الولي في عقد الزواج هو مصلحة المولى عليها وبالتالي أعطى له دور في زواج المولى عليها إلا أن هذا الدور  المشرع الجزائري وضع  له قيد بأن لا يستطيع الولي أي كان أن يمنع موليته من الزواج سواء كانت بكرا  أم ثيبا فالمادة جاءت عامة ولم تميز لكنها جاءت غامضة فما هي المعايير لتحديد  الزوج الأصلح و كلمة الأصلح لها معنى واسع والقضاء لم يحدد معناها دائما بل حدّد بعض الحالات التى يكون فيها الزوج أصلح للمولى عليها، وفي حالة ما إذا أثبتث البنت بأن الزوج أصلح لها ولا مبرر للمنع فيصبح هنا الأب متعسف في منعه إبنته وبالتالي يحق لهذه الأخيرة أن تلجأ مباشرة إلى القاضي دون أن تعود الولاية  للذي يليه في الولاية، وهذا ما كرسته المحكمة العليا في قرارها الصادر في 30 مارس 1993 تحت رقم 90468(2).والمادة 12 فقرة 1 تطرح تساؤلا فيما يخص إحالتها الولاية إلى القاضي ولم تحدد من هو هذا القاضي، ونجد الإجابة على هذا التساؤل في التطبيقات القضائية التى إستقرت على أن القاضي المختص بمنح الإذن هو رئيس المحكمة، ولكن في رأيي  الشخصي فإن القاضي المقصود في هذه المادة هو قاضي الموضوع لأن تقدير مصلحة المرأة التي تريد الزواج بالأصلح لها هي مسألة موضوعية ليست من إختصاص رئيس المحكمة، ونلاحظ حتى المشروع العربي الموحد للأحوال الشخصية قد منح للولي حق منع موليته من الزواج بغير الكفىء.

ب-  حـدود دور الولـى بعـدم إجبـار موليتـه

ناقش فقهاء الشريعة الإسلامية هذه المسألة وذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى أن للولي على المولى عليها البكر البالغة ولاية إجبار أما الثيب فعليها ولاية إختيار وإستحباب أما الحنفية فتجعل ولاية الإستحباب والإختيار على البالغة سواءا كانت بكرا أم ثيبا لأن ولاية الإجبار مناطها نقص العقل أما الشرع الجزائري فلقد تناول المسألة في المادة 13 من قانون الأسرة وخالف ما ذهب إليه جمهور الفقهاء وأخد بالمذهب الحنفي بحيث نص على عدم جوازية إجبار الولي لموليته على الزواج ولا تزويجها  بدون موافقتها دون أن يميز بين البكر والثيب، وعليه فسلطة الولي محدودة و يجب أن يأخد برأي موليته.

إضافة إلى ما سبق فإن المادة 13 من قانون الأسرة لا تميز بين البنت البالغة لسن الزواج أي 18 سنة وبين من لم تلبغ والتي تحصلت على إذن بالزواج من القاضي، وبالتالي فالمشرع هنا قد خالف رأي الفقهاء المسلمين واستغني على ولاية الإجبار على القاصرة و حسنا ما فعل.

______________

1- السيد سابق – فقه السنة – المجلد الثاني -  الطبعة السابقة – دار الكتاب العربي، ، ص 136.

2- قرار المحكمة العليا رقم 90468  بتاريخ 30 / 03/ 1993 مجلة قضائية عدد خاص  اجتهاد غرفة الاحوال الشخصية لسنة 2001 جاء فيه '' من المقرر قانونا انه لا يجوز للولي ان يمنع من في ولايته من الزواج اذا رغبت فيه وكان اصلح لها، واذا وقع المنع فللقاضي ان ياذن به مع مراعاة احكام المادة 9 من هذا القانون، ص   47.