إن مسألة إثبات الضرر و استخلاصه وتقديره من اعقد ما تواجهه الزوجة في حالة رفعها لدعوى التطليق للضرر في التشريع الجزائري، للتعنت الذي كثيرا ما كانت تواجه به القضاء فالقاعدة أن على الزوجة التي ادعت الضرر و رفعت دعوى التطليق على زوجها في هذا المجال ، يفع عليها عبئ إثبات الضرر الذي لحقها من الزوج ، والذي يجعلها غير قادرة على الاستمرار في العلاقة الزوجية معه ، عملا بالمبدأ الشرعي : " البينة على من ادعى و اليمين على من أنكر " ، ولها أن تعتمد في ذلك على جميع الوسائل الشرعية والقانونية لأن الأمر يتعلق بإطار شرعي وبوقائع مادية .

الفرع الأول : وسائل إثبات الضرر

فيمكن أن يثبت الضرر بالوسائل الآتية :

1- الإقرار من الزوج على تعديه على زوجته .

2- الشهادة المعتادة ،ويكفي شهادة رجل و امرأتان عدول وفقا للمذهب الحنفي ، أو بشهادة  رجلين عدلين ، أو بشهادة رجل واحد مع يمين المدعية ، في المذهب المالكي (1)

الفرع الثاني : ثبوت الضرر عن طريق وقائع معينة

إن مصدر الضرر الموجب للتفريق بين الزوجين ، وقائع و أفعال مادية محضة ، سواء كانت فعلا أو امتناع عن فعل ، وعلى مدعية الضرر إثبات تلك الوقائع بوسائل الإثبات الشرعية و القانونية المقررة ، و من هذه الوقائع محل الإثبات واقعة الهجر في المضجع ، أو غياب الزوج أو حبسه ، و غير ذلك من الأمور المستحدثة و التي ترهق الزوجة أثناء الإثبات ، فيزداد العبء ثقلا عليها .

1-  إثبات الهجر في المضجع : نصت المادة 53/03 من ق-أ ، بأنه يجوز للزوجة طلب التطليق للهجر في المضجع بقولها : " الهجر في المضجع فوق أربعة أشهر " ، و أهم ما يميز واقعة الهجر أنها صعبة الإثبات باعتبارها من أسرار الزوجية . و قد تتمكن الزوجة من حصول على شهود يشهدون لها بالقطع على واقعة الهجر ، فتكتمل بذلك البينة الشرعية المقررة لها ، إلا أن ذلك يعد نادرا حدوثه . وتخفيفا على الزوجة في هذه الحالة كان لابد من قبول شهادة السماع في إثبات واقعة الهجر و الضرر بوجه عام ، لا سيما إذا اشتهر بين الناس هجر الزوج لزوجته (2)، أو إذا ما اقترن هجر الزوج في المضجع بالإهمال و تركه لمسكن الزوجية ، لأن إثبات هذه الأخيرة أسهل من الأولى لرؤية الناس لها ، و بحكم جزائي يدينه بتهمة الإهمال العائلي ، و هذا ما  قضت به المحكمة العليا في قرارها بتاريخ 19/11/1984 بقولها : " إذا كان الثابت أن المطعون ضده أدين جزائيا من محكمة الجنح بتهمة الإهمال العائلي و حكم عليه غيابيا بسنة حبسا نافذة ، فإن قضاة الاستئناف برفضهم طلب الطاعنة المتعلق بالتطليق خرقوا أحكام هذا المبدأ الشرعي . و متى كان كذلك استوجب نقض القرار المطعون فيه تأسيسا على الوجه المشار المثار من الطاعنة في هذا الشأن" (3) لذلك فعلى القاضي أن يراعي خصوصية هذه الواقعة وصعوبة إثباتها ، ولا مناص من اعتماد القرائن القضائية من ظروف الزوجة وصولا للحقيقة ما أمكن ، كما يمكن الرجوع إلى تقرير الحكمين فقد يرد فيه ما يثبت واقعة الهجر .

2- إثبات الغياب : إن الغياب يمكن أن يكون إراديا أو غير إرادي ، فبالنسبة للغياب الإرادي فهو الذي يكون لإرادة الزوج دخل فيه بخلاف الغياب الثاني ، الذي يكون الزوج مكرها ولا دخل له فيه ، وإن ارتكب ما يوجبه الغياب بنوعيه بخلاف الهجر ، يمكن إثباته عن طريق الشهود أو الرسائل التي بعث بها الزوج من مكان معلوم ، و التي يمكن اعتبارها قرينة يستنتج منها حقيقة الغياب . وقد اشترط المشرع الجزائري في دعوى التفريق لغيبة الزوج ، أن تكون غيبته لأ كثر من سنة بدون عذر ، كما تثبت أنه لم يترك لها النفقة ولا أرسلت إليها طوال هذه المدة ، فجمع بذلك دعويين : التطليق لعدم الإنفاق و الغياب ، في دعوى واحدة ، يتعذر بذلك الإجابة عن طلبها إذا غاب الزوج عنها بعذر ، و لم يترك لها نفقة ، أو كان غيابه بلا عذر و ترك لها نفقة تكفيها مدة غيابه ، فالضرر هنا حاصل لعدم الإنفاق في الأولى ، و للغياب في الثانية ، ولا شك أن لجوء الزوجة إلى دعوى التطليق لعدم الإنفاق في الأولى يصطدم بعقبة طول  إجراءات التقاضي في اقتضاء حقها (4) أما إثبات الغياب غير الإرادي بأن كان الزوج موجودا في السجن ، فيشترط المشرع الجزائري للحكم بالتطليق للزوجة تقديم حكم قضائي نهائي على الزوج عن جريمة فيها مساس بشرف الأسرة و التي تستحيل معها مواصلة العشرة بين الزوجين ، فتتم بذلك حذف حكم التطليق لحبس الزوج ، و الإبقاء على التطليق بحكم على الزوج عن الجريمة فقط . ويكفي بذلك أن تقدم الزوجة الحكم القضائي بإدانة الزوج ، حتى و إن كانت العقوبة المحكوم بها عليه أقل من سنة ، أو لم تكن مقيدة لحريته أصلا ، كالعقوبات المالية ، بل ولو صدر الحكم بوقف التنفيذ ، كما أن المشرع الجزائري لم يحدد طبيعة الجريمة التي تمس بشرف الأسرة و نوعها و لعل المقصود هو جرائم الشرف كالاغتصاب ، والزنا ونحو ذلك ، وهذا افتراض من عدة افتراضات تطرح في تفسير النص لغموضه ، و هو ما يؤدي إلى فتح باب التقدير واسعا للقاضي في أن يقدر الوقائع و طبيعة الجريمة ، و ما إذا كان تستحيل معها استمرار العشرة أم لا ، وتعريض العلاقة الزوجية للتفكك ، هذا ذا علمنا أن الضرر الذي يلحق الزوجة ليس لحبس زوجها معياره موضوعي و عام لجميع الزوجات ، من غير اعتبار لظروف الزوجة أو ثقافتها أو وسطها الاجتماعي .

3-  إثبات الضرر في تعدد الزوجات : إن المشرع الجزائري قد أعطى لكل من الزوجة السابقة واللاحقة طلب التطليق ، فالأولى لعدم علمها بزواج اللاحق أو عدم موافقتها على ذلك ، الثانية بإخفائه عنها زواجه السابق ، وكلف الزوج بإثبات علم زوجته السابقة و رضاها ، وعلم اللاحقة أنه متزوج بسواها ، و يكفي الزوجتين ادعاء بعد العلم أو الرضا ، وهو ما عبرت عليه المادة 08 مكرر بالتدليس ، ويستجاب لطلبها بالتطليق ، وقد ينقذ الزوج حصوله على ترخيص من القاضي ، و أنى له ذلك . يثبت فه موافقتهما على العيش المشترك ، وهذا لاشك ظلم فادح للزوج ، والذي يجمع عليه الألم النفسي من جراء هذا الطلاق – وربما يكون كاره له- و الألم المادي بمطالبته النفقة و المتعة و غيرها من أعباء الطلاق المالية .إن التطليق إنما يكون عن الضرر لا عن مجرد علم الزوجة السابقة أولا اللاحقة ، أو عدم رضا بذلك ، والدعوى إنما تقام على ضررا منهي عنه شرعا أصاب الزوجة بسلوك زوجها مخالفا للشرع ، و من ثم يعتبر الزوج ضارا بزوجته بزواجه بأخرى بل استعمل حقا مخول خولته الشريعة له ، ومتى طلبت الزوجة التطليق لذلك لا يجوز للقاضي أن يجيبها إليه ، على أن يكون هذا الضرر حقيقيا لا متوهما ، ثابتا لا مفترضا ، مستقلا بعناصره عن واقعة الزواج اللاحق في ذاتها وليس مترتبا عليها ، ويظهر ذلك في الغالب بمظاهر عدم العدل بين الزوجات ، وقد يصعب إثبات ذلك لاسيما إذا كان الزوج محتاطا في تصرفاته ، وقد يتيسر على الزوجة إحضار شهود لهم صلة بها كأقارب أو الجيران ، أو بقرائن يستنتجها القاضي من الوقائع المعروضة عليه ،والتي تدل على تفضيل الزوجة الأخرى في المعاملة المادية و تضرر الزوجة من ذلك ، أو ما تلقاه من سوء معاملة ، وغير ذلك من  صور الأضرار(5)

4- الإثبات في دعوى التطليق لارتكاب الزوج فاحشة مبينة :

إذا تبين للزوجة أن زوجها قد ارتكب فاحشة مبينة و أصبحت الحياة الزوجية لا تطاق، فإنه يجوز لها أن ترفع دعوى قضائية لتطلب الحكم بتطليقها من زوجها، و عليها أن تقدم الأدلة و الحجج لإثبات فعل الفاحشة و تقنع القاضي بذلك، حتى يحكم لها بما تريد طبقا للفقرة الأخيرة من المادة 53 من قانون الأسرة . و ارتكاب الزوج لفاحشة مبينة، كسبب لطلب التطليق، يكاد ينفرد بالنص عليها قانون الأسرة الجزائري دون سواه من قوانين البلاد العربية و الإسلامية(6) و على ذلك فإن القاضي حين ترفع إليه الزوجة طلب التطليق بناء على ارتكاب زوجها لفاحشة، فإنه لا يجيبها إلى طلبها إلا بعد أن يتأكد من أن الفعل المرتكب فاحش انطلاقا من سلطته التقديرية. و السؤال الذي يفرض هنا نفسه هو، ما هو المعيار الذي يعتمد عليه القاضي ليقرر قياسا عليه و على ضوئه، ما إذا كان الفعل الذي ارتكبه الزوج فاحش أو غير فاحش؟ للإجابة على السؤال يجب على القاضي تقدير الفعل هل هو فاحش أو غير فاحش؟، أن يعتمد على عناصر أساسية هي مقتضيات العقل السليم، و نظرة الدين إلى الفعل، و كذا  الإرادة الاجتماعية العامة(7) أولا  فالعقل السليم و مقتضى المنطق و الموضوعية يرفض الانحراف عن السلوك السوي، و ينفر من الخطأ المفضي إلى انحطاط الآداب و الأخلاق و الفساد، و يهتدي في أحكامه بقواعد إسلامية نزيهة طيبة على الشرف و الرحمة و الإباء وعزة النفس، إذن العقل السليم يرفض الزنا جملة وتفصيلا، لأنه فعل فاحش، خطير متهور، سواء تم في سرية أو علانية، يرفض اتخاذ الدعارة حرفة و سببا للعيش الشريف، يرفض الاتجار في الخمر و  جعل مصدرا للرزق و غير ذلك (8) ثانيا  نظرة الدين إلى الفعل: حيث أن الحلال بين و الحرام بين في الإسلام، فيعتبر في نظر الدين فاحشة كل فعل كان من الكبائر، و الكبائر هي المعاصي التي فيها حد في الدنيا ووعيد في الآخرة ، و ورد فيها وعيد بنفي إيمان أو لعن. و بالتالي كما قلنا تبقى السلطة للقاضي في الحكم بفك الرابطة الزوجية بالتطليق.

_________________

1- الدردير ، الشرح الكبير، دار الفكر ،ج 03 ، ص 312 .

2- شامي أحمد ،السلطة التقديرية لقاضي شؤون الأسرة دراسة مقارنة بين الشريعة  الإسلامية و القوانين الوضعية ، رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق جامعة تلمسان ، 2013- 2014 ،ص 207 .

3- المحكمة العليا ، غ، أ،ش ، قرار بتاريخ : 19/11/1984 ، ملف رقم 34791 ،م-ق،عدد 03،1989 ،ص 76

4- شامي أحمد ، مرجع سابق ،ص ص 193.

5- شامي أحمد ، مرجع سابق ،ص 195 .

6-  عبد العزيز سعد ،الزواج و الطلاق في قانون الأسرة الجزائري ،دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع ط 03 ، 1996 ص 275

7- فضيل سعد ، شرح قانون الأسرة الجزائري في الزواج والطلاق ، المؤسسة الوطنية للكتاب ،ط 1986 ، ص 299.

8- شمس الدين الذهبي ، الكبائر ، دار الفكر بيروت ، ص8