يعتبر الرهن عقدا يستلزم انشائه توافر الأركان الموضوعية العامة المشترطة لإنشاء باقي العقود. وأضاف المشرع الجزائري شرط إفراغ عقد الرهن في عقد رسمي مع وجوب قيد عملية الرهن في دفاتر الشركة. وهو ما سيتم توضيحه فيما يلي:

أولا: الأركان الموضوعية لإنشاء عقد الرهن

تعتبر الأركان الموضوعية القواعد العامة الضرورية لإنشاء أي عقد وقد نص عليها القانون المدني (1)  وهي كالآتي:

1-  الرضا في عقد رهن الأسهم

تطبيقا للقواعد العامة، فإن عقد الرهن يستوجب لانعقاده تطابق إرادة الراهن الذي يمثل المساهم والمرتهن. ويثور هنا التساؤل حول ما إذا كان عقد الرهن يستوجب موافقة الشركة أم لا؟ علما أن عميلة الرهن لا تؤدي مبدئيا إلى دخول أي شخص إلى الشركة وبالتالي، بقاء العضوية في الشركة وإدارتها وهيئات المراقبة فيها كما هي دون تغيير (2) . إلا أن المشرع الجزائري أجاز إدراج شرط في القانون الأساسي يخول للشركة حق الموافقة في حالة رهن الأسهم رهنا حيازيا (3)  حسب الشروط المنصوص عليها في المادة 715 مكرر56 ق.ت.ج. والمتعلقة بضرورة تبليغ الشركة بمشروع الرهن برسالة موصى عليها مع علم الوصول، وذكر اسم الراهن الدائن المرتهن ولقبه وعنوانه وعدد الأسهم المراد رهنها وقيمة الدين. وتكون للشركة مهلة شهرين اعتبارا من تاريخ الطلب للرد على المساهم، وفي حال عدم الرد يعتبر ذلك بمثابة الموافقة. وبهذا فإن انعقاد الرهن يتطلب رضا الراهن والمرتهن والشركة، ويعتبر ذلك منطقيا، لأن عقد الرهن من العقود التي تؤدي إلى التنفيذ، وبالتالي إمكانية دخول الدائن المرتهن كمساهم في الشركة.

2- المحل والسبب في عمقد رهن الأسهم

إن الأسهم محل عقد الرهن، يجب أن تكون موجودة فعلا لحظر التعامل بالوعود بالأسهم (4)  . ويجب أن تكون أسهمها قابلة للتصرف فيها، مع العلم أن أسهم الضمان غير قابلة للرهن (5)  . ولا يجوز رهن الأسهم إلا من تاريخ قيد الشركة في السجل التجاري. أما السبب فيتمثل في ضمان دين سابق يحمل المساهم على إقامة رهن على أسهمه. لذا يجب أن يكون الدين المضمون قد نشأ صحيحا ومشروعا، لأن عقد الرهن يعتبر من العقود التبعية ويصح بصحة الدين ويبطل ببطلانه(6)

3- أهلية المساهم وملكيته للسهم

يعتبر الرهن عملا من أعمال التصرف الدائرة بين النفع والضرر (7) لأن المساهم الراهن يهدف برهنه الحصول على قرض أو ضمان التزام، لذا يجب أن يكون المساهم بالغا  سن الرشد و متمتعا بكل قواه العقلية و غير محجوز عليه (8)  . أما إذا كان قاصرا، فيستوجب إجازة وليه أو الوصي عليه لصحة عملية الرهن، ويجب أن يكون المساهم الراهن مالكا للأسهم ملكية تامة (9)  لا يشاركه فيها أحد. ويكون عقد الرهن باطلا بطلانا مطلقا إذا تخلف ركن من أركانه سالفة الذكر، كما يكون قابلا للإبطال إذا كان الرهن معيبا بعيب من عيوب الرضا وهي الغلط، والإكراه، والتدليس والاستغلال.

ثانيا: الإجراءات الشكلية المتعلقة بعقد رهن الأسهم

لابد من التمييز بين الأسهم الاسمية والأسهم للحامل لأن القانون التجاري الجزائري نظم رهن الأسهم الاسمية فقط دون رهن الأسهم للحامل.

1- رهن الأسهم الاسمية

تقضي الأحكام العامة (10) ، أن رهن السندات الاسمية يتم بالطريقة الخاصة المنصوص عليها قانونا شريطة الإشارة إلى أن العملية تمت على سبيل الرهن، الأمر الذي يحتم الرجوع إلى أحكام القانون التجاري التي تنظم هذه السندات في نص المادة 31 الفقرة الثالثة، والتي اكتفى فيها المشرع الجزائري بتبيان كيفية رهن الأسهم التي تتخذ الشكل الاسمي باعتبارها الوحيدة التي يتم نقلها عن طريق التحويل في دفاتر الشركة (11)  . وتبعا لذلك، يتم رهن هذه الأسهم بموجب عقد رسمي. و لعل الأمر الذي جعل المشرع يفرض الرسمية في هذه العملية هو لصيانة المعاملات التجارية واستقرارها وإعطاء الشرعية لتصرفات كلا من المساهم الراهن والدائن المرتهن. حيث يتأكد الدائن المرتهن من ملكية المساهم للسهم وأهليته، ويمنحه العقد الرسمي حق امتياز وأولوية على جميع الدائنين العاديين للمساهم. ومن جانب آخر، فإن العقد الرسمي يمكن الراهن من إدراك مدى خطورة عملية الرهن التي قد تكون نهايتها التنفيذ، وبالتالي فقدانه لملكية الأسهم المرهونة. وأضاف المشرع الجزائري إجراء آخر لإنشاء الرهن وهو وجوب قيد العملية في دفاتر الشركة (12)  بما يفيد أن الأسهم موضوعة على سبيل الضمان. ويعتبر الرهن باطلا في حال عدم إفراغ الرهن في عقد رسمي باعتبار أن الرسمية هنا تشكل ركنا من أركان العقد (13)  .

2- رهن الأسهم للحامل

لم يبين المشرع كيفية رهن الأسهم للحامل في القانون التجاري، إلا أنه أورد نصا عاما في القانون المدني اعتبر بموجبه أن الرهن المنقول يخضع لنفس الآثار المترتبة عن حيازة المنقولات المادية والسندات للحامل (14)  . وبهذا يكون المشرع قد سوى بين الآثار المترتبة عن رهن المنقولات المادية وتلك المترتبة عن رهن السندات للحامل. وعليه فإن رهن الأسهم للحامل يتم بنفس طريقة رهن الأموال المنقولة المادية (15) ، فينتقل الحق عن طريق التسليم والمناولة اليدوية (16)  على أن يدون العقد في ورقة ثابتة التاريخ يبين فيها المبلغ المضمون بالرهن وعدد الأسهم المرهونة. علما أن التسليم كإجراء لإنشاء الرهن لا يمس بطبيعة السهم أو حقوق المساهم.

ثالثا:إجراءات رهن الأسهم في القانون الفرنسي

تعتبر أحكام القانون الفرنسي أكثر مرونة من القانون التجاري الجزائري، ذلك لأنه  ومنذ إصدار القانون رقم 96-597 المؤرخ في 2 جويلية 1996 والمتعلق بتحديث النشاطات المالية (17)  ، أصبح رهن الأسهم يرد على حساب يسمى حساب الأوراق المالية، فلم يعد يفرق بين السهم اسمي أو لحامله. وقد حصر المشرع الفرنسي (18)  إجراءات إنشاء الرهن  في الأمر رقم 2000- 1223 الأسهم في حساب خاص يفتح باسم المدين الراهن يتولى مسكه الوسيط المؤهل أو المودع لديه، وعند الاقتضاء الشركة مصدر السهم. كما يمكن القيام بهذا الإجراء إلكترونيا، إضافة إلى وضع تصريح موقع من طرف المدين الراهن يحتوي بيانات متعلقة بمالك الحساب المرهون وكذا الدائن المرتهن وطبعه وعدد الأوراق المالية المسجلة في الحساب المرهون لتصبح عملية الرهن نافذة في مواجهة الشركة والغير (19) . ويرتب عقد الرهن كغيره من العقود عدة آثار تمس كلا طرفيه

__________________

1- المواد من59 إلى 98 ق.م.ج.

2-P.LE CANNU, Le nantissement conventionnel des actions, Bull. Joly. soc.,1993, p.109.

3- المادة 715 مكرر 58 ق.ت.ج. التي تحيل إلى تطبيق أحكام المادة 715 مكرر 56 ق.ت.ج.

4- المواد 715 مكرر 51/2، 808 الشطر 3 و 809 ق.ت.ج

5 - المادتين 619 و 659 ق.ت.ج.

6 - المادة 893 ق.ت.ج." لا ينفصل الرهن عن الدين المضمون بل يكون تابعا له صحته و انقضائه، ما لم ينص القانون على غير ذلك".

7 - عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط شرح القانون المدني، التأمينات الشخصية والعينية، ج 10 ، منشأة المعارف، الإسكندرية ، 2004 ، ص 269

8 - المادة 40 ق.ت.ج.

9- عبد الحكيم فودة، شركات الأموال والعقود التجارية في ضوء قانون الشركات الجديد رقم 3 لسنة 1998 ، دار الفكر الجامعي، دون تاريخ النشر ، ص 131

10 - المادة 976 ق.م.ج.

11- المادة 715 مكرر 2 ق.ت.ج.

12-  المادة 31/3 ق.ت.ج

13-  المادة 324 مكرر 1/1 ق.م.ج

14- المادة 970 ق.م.ج.

15- كان الفقه الفرنسي قبل إصدار القانون رقم 96- 597 المؤرخ 2 جويلية 1996 المتعلق بتحديث النشاطات المالية قد اتخذ نفس الموقف حين اعت أن السندات للحامل تعت أموالا منقولة مادية، الأمر اليي يجعل رهنها يتم بالتسليم .

16 - المواد من948إلى 965 ق.م.ج.

17- C.com.fr., Dalloz, éd ., 2002, p.1720.

18- Art-L-431 – 4 c – mon. Et fin.fr.

19-  Art –L- 431 – al- 1 C. mon. et fin.fr.