في نطاق التشريع العراقي أو المصري لا يوجد تشريعي خاص يتبنى فكرة الإخلال بتنفيذ العقود للمصلحة أو ما يعرف بالإخلال الفعال ( Theory contract breach of Efficient ) ، إلا أن الهروب من فكرة تنفيذ العقد في نطاق القانون العراقي يمكن أن تكون له صورة شبيه لما هو عليه في نظرية الإخلال بتنفيذ العقد للمصلحة وقبل الدخول في صور الإخلال القانوني المشروع للمصلحة وما نود الإشارة له أنه يمكن تقييم التعويضات عن الأضرار الناتجة عن عملية الإخلال فكرة الربحية الناتجة عن عدم تنفيذ الالتزام بشكل موضوعي على أساس القيمة السوقية حيث إن المعاملات ستتم بشكل عام في السوق حيث يمكن استبدالها يتم الحصول عليها. وهذا يعني أيضًا أنه سيتم تفضيل التعويضات على أداء محدد وأي ضرر ولن يتم النظر في الخسائر غيـر الملموسة التي يصعب قياسها ما يعني أنه عندما تتاح للطرف الفرصة للاختراق نتيجة المصلحة محددة، وليس شرطا أساسيا لوجوب حدوثه. ومع ذلك، سيكون له ما يبرره ويمكن وصف ذلك بأنه خيار فعّال .
من حيث شروط تطبيق نظرية الإخلال بالتنفيذ للمصلحة يجب مراعاة ما يلي (1): -
1. أن يكون الربح المتوقع يفوق ما يتحقق من تنفيذ العقد حتى نكون أمام مبرر واقعي لعملية الإخلال الناتجة عن هذه النظرية في ضوء الالتزام العقدي .
2. أن يكون مقدار التعويض المادي المقدم للشخص المتعاقد يعادل ما يجنيه من ثمار العقد ولا ينتج عن عدم تنفيذ الالتزام خسارة عقدية مع قا قاعدة بديهية إمكانية إعادة الحال لما كان عليه العقد .
3. أن لا يكون هناك شرط جزائي أو بند عقابي في العقد يوجب التنفيذ العيني فيصـار لتنفيذ الشرط دون إحلال نظرية الإخلال بالتنفيذ للمصلحة
الصورة الأولى : في نطاق عقد نقل ملكية العقار
نصت الفقرة الأولى من المادة 90 من القانون المدني العراقي على أنه ( إذا فرض القانون شكلاً معيناً للعقد فلا ينعقد الا باستيفاء هذا الشكل ما لم يوجد نص بخلاف ذلك) . كما نصت المادة (247) منه على أن ( الالتزام بنقل الملكية او أي حق عيني آخر ينقل من تلقاء نفسه هذا الحق إذا كان محل الالتزام شيئاً معيناً بالذات يملكه الملتزم ، وذلك دون الإخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجيل ) . ونصت المادة (508) من القانون المدني العراقي ايضاً على أن ( بيع العقار لا ينعقد الا إذا سجل في الدائرة المختصة واستوفى الشكل الذي نص عليه القانون ) كما نصت المادة (1126/2) من القانون من نفس القانون بأنه : (والعقد الناقل لملكية عقار لا ينعقد الا إذا روعيت فيه الطريقة المقررة قانوناً) .
كذلك نصت المادة (3/3) من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 المعدل على انه : (لا ينعقد التصرف العقاري الا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري ) والنصوص اعلاه تؤكد بان التسجيل في القانون العراقي يعد ركناً من اركان عقد بيع العقار ، وهو من العقود الشكلية ، التي حدد لها القانون شكلاً معيناً يجب مراعاته لإنعقاد العقد وهو تسجيله في دائرة التسجيل العقاري، والا عد العقد باطلاً ويكون بحكم العدم وبناءً عليه فان البائع يبقى مالكاً للعقار حتى لحظة تسجيل العقد في دائرة التسجيل العقاري فإذا ما اقام أية محدثات على الأرض فإنّه سيكون قد بنى أو غرس في أرضه ولا نكون امام بناء على أرض الغير ، ولا حاجة لأعمال احكام الإلصاق على هذه المحدثات ، وله ان يمتنع عن تسجيل العقد ، ولا قدرة للمشتري على اجباره على التسجيل (2) وإذا كان المشتري لا يستطيع اجبار البائع على التسجيل فما التي يمنحها القانون له في مثل هذه الحالة ؟ .
منح المشرع العراقي في المادة (1127) من القانون المدني ، الحق للمشتري المطالبة بالتعويض عن الأضرار التي لحقته من جراء امتناع البائع عن التسجيل وتعويض المشتري في حالة نكول البائع عن التسجيل ، وقد قضت محكمة التمييز بإعادة البدل الوارد في العقد وكذلك شرط الضمان في حالة عدم التسجيل، (يقتصر التعهد بنقل ملكية عقار على الالتزام بالتعويض، إذا أخل احد الطرفين بتعهده سواء اشترط التعويض في التعهد أم لم يشترط فيه على أن لا يقل مقداره عن الفرق بين قيمة العقار المعينة في التعهد وقيمته عند النكول، دون إخلال بالتعويض عن أي ضرر آخر)(3)
وقد تدخل المشرع العراقي في هذا الموضوع من خلال القرار الذي اصدره مجلس قيادة الثورة المنحل برقم 1198 في 2 / 11 / 1977 ، إذ حدد في الفقرة / أ :
ومن خلال ما ذكر في أعلاه ، يمكن القول أن عدم تسجيل العقار وامتناع تنفيذ بنود العقد إباحة تشريعية يمكن الإستفادة منها فيما لو تم بيع عقار بثمن أعلـى مـن المتفق عليه وتحقق ربح يفوق مقدار التعويض أغرى البائع وجعله يمتنع عن تنفيذ العقد من جهة وتعويض المشتري من جهة أخرى . إلا أن العملية المذكور تدخل في نطاق المسؤولية العقدية وهو ما يجعلها تختلف مع نظرية الإخلال بالتنفيذ للمصلحة التي تجعل من التعويض إباحة تشريعية لا خطأ عقدي .
وفي سياق متصل يذهب القضاء المصري بأنه : أوضحت محكمة النقض أن مؤدى نص المادتين (9-17) من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري تشير إلى أن ملكية العقار المبيع لا تنتقل من البائع إلى المشتري إلا بتسجيل عقد البيع، أو بتسجيل الحكم النهائي المثبت للتعاقد، أو بالتأشير بذلك الحكـم علـى هـامش تسجيل صحيفة الدعوى المرفوعة بصحته ونفاذه إذا كانت قد سجلت (4).
الصورة الثانية : الإخلال للمصلحة في قانون بيع وايجار اموال الدولة رقم 21 لسنة 2013
يتحقق المفهوم الخاص بتجنب الخسارة التي تبنتها نظرية الإخلال بالتنفيذ للمصلحة في أدق صورة في نطاق القانون العراقي و في ظل قانون بيع وايجار أموال الدولة رقم 21 لسنة 2013 ، فبموجب هذا القانون إن الشخص الذي يشترك في المزايدات التي تحصل بشأن بيع أو ايجار أموال الدولة ورسـت عليـه المزايدة، ثم نكـل عن تسديد البدل بعد قرار الاحالة القطعية ، فان المبيع أو المأجور يُعرض على المزايد الذي كف يده ،قبله، أي قبل الناكل. وعندئذ، يضمن المزايد الأخير الناكل الفرق بين البدلين والمصروفات، ويؤخذ ذلك من التأمينات التي أودعها لدى الجهة المختصة (5).
وهنا نفترض أن المزايد الأخير قد عرض في الشيء مقابلاً مبالغاً فيه من وجهة نظره، ثم أراد أن يتخلص من الصفقة ليخرج بأقل خسارة ممكنة بدلاً من أخذ الشيء ذاته، فأن بإمكانه ذلك بمجرد النكول، أي الإخلال. ويكون اخلاله هذا فعالاً، لأنه يتجنب من خلاله خسارة محققة تتمثل باحتفاظه بالشيء في مقابل مبلغ يزيد كثيرا عن قیمته من وجهة نظره (6) .
____________
1-Richard Stone and James Devenney, op. cit., p. 472.
2- ناميز فاتح محمد صالح ، التعاقد الرضائي لنقل ملكية المركبات في القانون العراقي ، مجلة قه لاي زانست ، مجلة علمية دورية محكمة تصدر عن الجامعة اللبنانية الفرنسية - اربيل، كوردستان العراق المجلد 7 العلمية ، العدد 4 ، 2022، ص 927 .
3- انظر في : قرار الهيئة التمييزية في محكمة استئناف كربلاء الاتحادية القرار المرقم 69/ت/ حقوقية فرق بدلين /2023 في 2023/5/4 . إن فرق البدلين تعويض، والتعويض يكون جبراً للضرر يقدر بدون إجحاف، ولا مغالاة لطرف على آخر، ولا يكون وسيلة للإثراء، وعليه فإن على المحكمة مفاتحة مديرية التسجيل العقاري المختصة والهيأة العامة للضرائب لتزويدها بالضوابط العقارية والضريبية ذات الصلة بمنطقة العقار؛ لتكون موضع تدقيق هذه الهيأة، ومحل نظر الخبراء القضائيين المختصين عند تقديم خبرتهم.
علماً بأنه : لا يستحق مشتري العقار التعويض عن فرق البدلين في الحالات التالية :
1- في حال قيام البائع بتنفيذ الالتزام الملقى على عاتقه بموجب عقد البيع والشراء بوصول معاملة نقل الملكية إلى مراحلها النهائية بعدما سدد الرسم القانوني الملزم بتسديده (رسم الضريبة) في حين أن المدعي (المشتري) لم يسدد ما عليه من رسم قانوني المترتب على شرائه العقار .
2- إذا لم يسدد المشتري بقية بدل المبيع الى المالك على الرغم من وصول معاملة نقل الملكية إلى مرحلة الإعتراف في مديرية التسجيل العقاري وبذلك فقد أنهار ركن من أركان المسؤولية التعاقدية ركن الخطأ من جانب المدعى عليه وعلى اثر ذلك لا يكون الضرر متحققاً لينهض معه التعويض جبراً لتنتفي العلاقة السببية بين ركني الخطأ والضرر.
3 - إذا قام المدعي (المشتري) بتسلم بدل البيع من المدعى عليه (البائع) المودع من الأخير لدى الكاتب العدل مما يستخلص منه أن المدعي قد وافق على إنهاء العلاقة العقدية التي تربطه بالمدعى عليه لأن من شروط وأركان المسؤولية التعاقدية تتضمن وجود عقد سار ونافذ وحصول خطأ (نكول) عن تنفيذ الإلتزام وضرر ورابطة سببية يتحقق التعويض بتحققها ويسقط بسقوطها في حين أن العقد الذي يتمسك به المدعي المميز قد انتهى بقبوله تسلم البدل ... وهذا ما ذهبت الهيئة التمييزية في محكمة استئناف كربلاء الاتحادية بموجب القرار المرقم 23/ت/ حقوقية فرق بدلين/2023 في 2023/2/13.
4- بالطعن رقم 7359 لسنة 86 قضائية، الصادر بجلسة 2022/7/4 ، https://egyls.com/ تاريخ الزيارة 2022/4/4
5- تنص المادة (23/اولا) : (إذا نكل المحال عليه عن دفع بدل المبيع والمصاريف في حالة البيع وبدل الايجار والمصاريف في حالة الايجار ، فيعرض المال غير المنقول على المزايد الأخير الذي كف يده قبل الناكل بالبدل الذي كان قد عرضه، فإذا وافق على اخذه ودفع التأمينات القانونية وفق النسب المحددة من البدل الذي عرضه يضمن الناكل بقرار من لجنة البيع أو الايجار الفرق بين البدلين من تأميناته، فأن لم تكف فمن أمواله الأخرى، ويستوفى ذلك وفق احكام قانون تحصيل الديون الحكومية .
6- ينظر في : قرار صادر عن الهيئة الاستئنافية عقار في محكمة التمييز الاتحادية رقم الحكم : 740/هـ من ع / 2017 تاريخ الحكم : 2017/9/12 . في أثناء التدقيق والمداولة لوحظ بأن الطعن التمييزي مقدم في مدته القانونية قرر قبوله شكلاً ولدى عطف النظر على الحكم المميز وجد بانه صحيح و موافق الأحكام القانون؛ لأن الثابت من أوراق الدعوى و مستمسكاتها الرسمية المربوطة ، بأن المدعي / المميز قد رست عليه المزايدة العلنية بخصوص قيامه باستئجار فندق جنة الزهراء الواقع في محافظة كربلاء المقدسة ويبدل قدرة مائة و ثمانية وعشرون مليون دينار ، وقد جرت المزايدة العلنية بتاريخ 2016/5/26 وتم المصادقة عليها من قبل السيد الوزير المختص بتاريخ 2017/6/8 الا ان المدعي لم يبادر بعد مصادقة الوزير على الاحالة بتسديد ما بذمته من بدلات الايجار خلال ثلاثون يوماً وتم اعتباره ناكلاً استناداً لصراحة نص المادة 23 / اولاً من قانون بيع و ايجار أموال الدولة رقم 11 لسنة 2013 ولما كانت المدة المحددة بالمادة (20) من قانون بيع و ايجار أموال الدولة أعلاه و البالغة ثلاثون يوماً والتي يجب على المستأجر تسديد بدل الايجار تعتبر مدة سقوط لا مدة تقادم فلا تتوقف هذه المدة و لا تنقطع مهما كانت الاسباب التي يتمسك بها من رست عليه المزايدة العلنية لذا فأن اجراءات دائرة المدعى عليه الأول - اضافة الوظيفته بعد اعتبار المدعي / المميز / ناكلاً و عرض المأجور على المزايد الاخير قد تم وفقاً لما هو مقرر في قانون بيع و ايجار اموال الدولة وليس بعد ذلك أي حق للمدعي / المميز / على العقار موضوع الدعوى و بالتالي تكون مطالبته بمنع معارضة المدعى عليهما له بالمأجور لا سند لها من القانون مما يستوجب رد دعواه وهذا ما قضى به الحكم المميز فيكون قد جاء متفقاً و أحكام القانون و الاعتراضات التمييزية غير وارده قانوناً و تأسيساً على ما تقدم قررت المحكمة تصديق الحكم المميز ورد اللائحة التمييزية مع تحميل المميز رسم التمييز ، وصدر القرار بالاتفاق وفق المادة (2/210) مرافعات مدنية في 21 / ذو الحجة / 1438هـ الموافق 2017/9/12م ) . الموقع الرسمي لمجلس القضاء الأعلى / قاعدة التشريعات العراقية .

مواضيع ذات صلة

نقض العقد وإنحلاله بالإتفاق

مشروعية الإمتناع في تنفيذ الالتزام القانوني

مبررات فسخ العقد لوجود المصلحة في الإطار التشريعي

ماهية المصلحة المشروعة من الإخلال المسبق للمتعاقد

صورة الإخلال المشروع المسبق في العقد

صور التنفيذ العيني

شروط التنفيذ العيني

إنهاء العقد بالإرادة المنفردة بتقديم التعويض

إنتفاء المسؤولية المدنية في نطاق الإخلال بالتنفيذ للمصلحة

المطالبة بالتعويض جزاء الانحلال

الإخلال المشروع اللاحق وفق تقدير القضاء

الإخلال المشروع اللاحق بموجب القانون