مع بيان صور التنفيذ العيني الجبري يمكن القول بعدم إمكانية تفلت المدين من تنفيذ الالتزام وتحقق حالة الإخلال المشروع إلا أن المشرع المدني في تنظيمه للتنفيذ العينـي وشروطه بين بأن التنفيذ العيني ممكنا شرط ( عدم الإرهاق ) . والإرهاق حالة ذاتية تختلف من التزام لآخر . فهل يمكن عدّ الإرهاق باختلاف أشكاله حالة من حالات الإخلال الفعال ؟ .
ولما تقدم سنعالج هذا الموضوع في مقصدين، الأول : الإرهاق في التشريع . والثاني : السلطة التقديرية للمحكمة في تحديد الإرهاق .
المقصد الأول
الإرهاق في التشريع
تنص المادة (246) من القانون المدني العراقي على أنه : (1- يجبـر المـدين على تنفيذ التزامه تنفيذاً عينياً متى كان ذلك ممكناً. 2- علـى أنـه إذا كـان فـي التنفيذ العيني ارهاق للمدين جاز له ان يقتصر على دفع تعويض نقدي إذا كان ذلك لا يلحق بالدائن ضرراً جسيماً). وتناظرها المادة (203) من القانون المدني المصري. بالتالي فإن التنفيذ العيني حقاً مشروعا للدائن يقابل مصدّ قانوني هو عدم الإرهاق بالمدين إستناداً للفقرة الثانية من المادة (246) من القانون المدني العراقي
ان المشرعين العراقي والمصري لم يحددا معنى الارهاق ولم يريا لزاما لتعريفه بل تركا امر تقديره لقاضي الموضوع يفصل فيه في كل حالة على حدة وحسنا فعلا، لأن تعريفه وتحديد معناه قد لا يكون من الشمول بحيث يحيط الحالات جميعا التي يواجهها النص مستقبلا حيث يذهب القضاء المصري بأن يشترط في الإرهاق الذي يصيب المدين في تنفيذ التزامه من جراء الحادث الطارئ أن يكون من شأنه تهديده بخسارة فادحة. عدم الاعتداد بالخسارة المألوفة في التعامل (1).
لأن الأمر متروك لتقدير القاضي وقد ذهب بعض الفقهاء الى أن الارهاق قد ينطوي على معنى الخسارة الجسيمة التي تصيب المدين من جراء التنفيذ العيني دون أن يعني مجرد الكلفة والضيق والواقع ان الارهاق يتحقق إذا ما وازن قاضي الموضوع بين المصالح لكل من الطرفين المقاول او المهندس من جهة وبين مصالح رب العمل من جهة اخرى ، ورأى في تلبية طلب التنفيذ العيني تحميلا للمقاول او المهندس تضحيات جسيمة ولا تدر الا ضررا ضعيفا يصيب رب العمل ، كان يقتضي اصلاح العيب الذي في المباني او المنشآت الثابتة هدم جزء كبير منها يكلف نفقات جسيمة لا تتناسب مع الضرر الناتج عن هذا العيب . ولذلك يقول بعض الفقهاء الامريكان انهم في حالة حدوث خلل كلي أو جزئي في البناء فإن بإمكان الطرف المضرور أن يستحصل على حكم بالأضرار بشرط ان تكون مقدرة بكلفة معقولة لإعادة البناء واتمامه طبقا لشروط العقد إذا كان ذلك ممكنا ولم يؤد الى اضرار جسيمة غير معقولة كان تتطلب اعمال الاصلاح القيام بهدم البناء كله واعادة تشييده مجددا (2) .
المقصد الثاني
السلطة التقديرية للمحكمة في تحديد الإرهاق
إن نية الدائن بالالتزام الذي لم ينفذ يصعب في بعض الحالات التحقق منها، كما أن عدم التنفيذ قد يتخذ صور متعددة في الحياة العملية، ليس من السهل الاعتماد فيها على المعيار الذاتي، بل لا بد من الاستعانة بقواعد موضوعية ينظر فيها القاضي إلى كمية الالتزامات التي لم تنفذ بالنسبة إلى كامل الالتزامات التعاقدية وهو ما يمكن تسميته بالمعيار الموضوعي المقصود بالقواعد الموضوعية التي يستند إليها القاضي خلال بحثه في تقدير جسامة عدم التنفيذ هو أن يعتمد على إرادة الطرفين لكن ليس بصورة شخصية، أي على أساس تقدير الدائن لمصلحته المعتدى عليها، بل بصورة موضوعية، أي على أساس مدى ما يترتب على عدم التنفيذ من اختلال في التوازن العقدي (3) . فالقاضي المدني يوكل إليه إدراك وإقرار متى صادف الإيجاب في التعاقد قبولاً منتجاً لأثره فيكون العقد صحيحاً طبقاً لما عناه المتعاقدان، ووفقاً لظروف كل حالة على حده فإن القاضي هو من يقرر متى كان الإيجاب قد وصل إلى مرحلته النهائية، وأنه إيجاب بات يتجاوز مرحلة المفاوضة ، مستدلاً على ذلك من ظروف الحال أو من طبيعة التعامل، وتقدير ما إذا كان الإيجاب باتاً ووصل إلى مرحلته النهائيـة هـو مـن وسـائل الواقع لا من وسائل القانون والقاضي أيضاً هو من يستخلص من ظروف الحال او من طبيعة التعامل متى يكون الموجب ملتزماً بالعقد الذي أوجب له لان هذا العقد لم ولن يتم إلا بعد إن يقترن به قبول يستوعبه ، بحيث يؤدي ذلك إلى المضمون العقدي، الذي يمثل النية المشتركة للمتعاقدين.
والقاضي وهو يقوم بتفسير العقد المتنازع فيه يبحث عن هذه النية المشتركة، مستعينا في ذلك بطرق رسمها القانون، وهذه الطرق إما إنها داخلية مستمدة من عبارات العقد ذاتها، وإما إنها خارجية لا تستند إلى العبارات الواردة في العقد. وطبقا النظرية الإخلال الفعال تشترط تعويض الدائن نقدياً بحيث يكون في وضع لا يختلف عن وضعه الذي يكون عليه بفرض حصول التنفيذ العيني، وذلك من خلال منحه تعويضاً عن كل آماله من العقد وان يحصل جبر الضرر واقعاً بحسب معيار التعويض الواقعي. وهذا يعني أن الدائن لا يرجع الى وضعه قبل ابرام العقد بحيث لا يتعرض الى خسارة فقط ودون أن يدخل الى ذمته شيء جديد، إنما يوضع الدائن في مركز الحاصل على التنفيذ، وذلك بحصوله على شيء زائد هو قيمة ما كان يأمله من تنفيذ العقد وعندئذ، لا يمكن القول إنه تعرض لضرر جسيم بسبب تحول المدين من التنفيذ الى التعويض (4) .
وترى الباحثة بأنه بعد قراءة نص المادة (246) بفقراتها ان قاعدة تقديم التنفيذ العيني على وجوب غيرها من الوسائل البديلة في تنظيم الإخلال في تنفيذ الالتزام العقدي لا تجري على صورة الإطلاق، وان شرط انعدام الارهاق يفتح الباب أمام تحقق الدوافع الى الإخلال بالعقد. ويؤيد ذلك عبارات المشرع العراقي والمصري في هذا الخصوص، وذلك باستعمالهما عبارة "جاز له أي جاز للمدين ان يقتصر على التعويض النقدي. وهذا الجواز هو ذاته الذي تقترح نظرية الإخلال الفعّال اعطاءه للمدين في الأحوال التي تقررها، والتي تدخل في باب التعسف في استعمال الحق .
____________
1- الطعن رقم 368 لسنة 29 القضائية ، أحكام النقض - المكتب الفني - مدني العدد الأول – السنة 15 - ص 409
2- د. محمد جابر الدوري ، مسؤولية المقاول والمهندس ، مطبعة اوضيت عشتار ، بغداد ، بلا سنة طبع ، ص 220
3- حسينة حمو، إنحلال العقد عن طريق الفسخ، رسالة ماجستير فرع قانون المسؤولية المهنية، كلية الحقوق والعلوم السياسية مولود معمري تيزي وزو ، 2001، ص 78 .
4-Daniel Friedmann, The Efficient Breach Fallacy, vol 1A, no.1,199 p.

مواضيع ذات صلة

نقض العقد وإنحلاله بالإتفاق

مشروعية الإمتناع في تنفيذ الالتزام القانوني

مبررات فسخ العقد لوجود المصلحة في الإطار التشريعي

ماهية المصلحة المشروعة من الإخلال المسبق للمتعاقد

صورة الإخلال المشروع المسبق في العقد

صور التنفيذ العيني

شروط التنفيذ العيني

صور الإخلال القانوني المشروع للمصلحة

إنهاء العقد بالإرادة المنفردة بتقديم التعويض

إنتفاء المسؤولية المدنية في نطاق الإخلال بالتنفيذ للمصلحة

المطالبة بالتعويض جزاء الانحلال

الإخلال المشروع اللاحق وفق تقدير القضاء