سبق وان حددنا مفهوم الحكم الشرعي الثابت في اللغة والاصطلاح ، والان نبين هذا المفهوم في التشريعات العراقية والمقارنة ، اضافة الى القضاء العراقي والمقارن ، والهدف من هذا البيان هو ان موضوع الاحكام الثابتة ورد ذكرها كنصوص قانونية كما سيتم بيانها ، فكان لا بد من البحث عن بيان هذا المفهوم في ذات هذه النصوص ، وسنقسم الموضوع الى الفرعيين التاليين :

الفرع الاول : تعريف الحكم الشرعي الثابت في التشريع (العراقي والمقارن) .
------------------------------------------------------------------
وسنتناول التشريعات العراقية والمقارنة في نقطتين وكما يلي :

اولا : التشريعات العراقية :
لو تتبعنا في التشريع العراق لوجدنا قد ذكر الثوابت أو مباديء الاسلام في ثلاث مستويات وهي كما يلي :
1- المستوى الاعلى : في هذا المستوى لم يعترف المشرع بمشروعية اي قانون يخالق ثوابت الاسلام ، وقد جاء ذلك صراحة في الدستور العراقي النافذ لعام 2005 وتحديدا في نص المادة الثانية - اولا / أ) حيث نصت على : " لا يجوز سن قانون يتعارض مع ثوابت احكام الاسلام " .
2- المستوى المتوسط : وفي هذا المستوى اعتبر المشرع مباديء الشريعة الاسلامية المصدر الاول بعد النص التشريعي ، ومن ذلك نص قانون الاحوال الشخصية رقم (188) لسنة (1959) في المادة 1/2 على انه : "اذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادئ الشريعة الاسلامية الاكثر ملائمة لنصوص هذا القانون" .
3- المستوى الادنى : وهو جعل مباديء الشريعة الاسلامية مصدر ثالث بعد النص التشريعي والعرف
حيث نص القانون المدني رقم (40) لسنة (1951) في المادة (/2 على ما يلي : " فاذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه حكمت المحكمة بمقتضى العرف ، فاذا لم يوجد فبمقتضى مباديء الشريعة الاسلامية الاكثر ملائمة لنصوص هذا القانون دون التقيد بمذهب معين ... " .
ولنا على ما تقدم ملاحظتين :
الاولى : يؤخذ على المشرع انه عّد الشريعة الاسلامية المصدر الاحتياطي الثالث في الترتيب بالنسبة للقانون المدني والاول بالنسبة للاحوال الشخصية وهذا لا ينسجم مع طبيعة المجتع العراقي المسلم اولا ، ولا يتفق مع الفلسفة الدستورية التي اعتبرت الإسلام مصدرا أساسيا في التشريع ولا يجوز سن قانون يتعارض مع ثوابته.
الثانية : ان التشريعات العراقية المختلفة جاءت خالية من تحديد معنى الثوابت او المباديء التي تضمنتها نصوصها ، وهذا نقص وفراغ كبيرين لابد من تداركهما تشريعيا بأقرب وقت ممكن .
-----
ثانيا : التشريعات المقارنة :
وسنتعرض في ذلك على مستوى التشريعات الدستورية والعادية لموضوع المقارنة ، وكما يلي :
التشريعات الدستورية :
الجمهورية العربية السورية : جاء في المادة الثالثة من دستور الجمهورية العربية السورية لعام 1973 ما يلي : (الفقه الاسلامي هو المصدر الرئيسي للتشريع ) .
دولة الامارات العربية المتحدة : جاء في المادة 7 من دستورها لعام 1971 المعدل (الاسلام هو الدين الرسمي للاتحاد ، والشريعة الاسلامية مصدر رئيسي للتشريع فيه ...) .
سلطنة عمان : نصت المادة الثانية من دستورها لعام 1996 (.. والشريعـة الاسلاميـة هي اسـاس التـشريع .).
الجمهوية التونسية: ورد في ديباجة الدستور التونسي لعام (2014) التي جاء فيها : " ... وﺗﻌﺒﻴﺮﺍ ﻋﻦ ﺗﻤﺴﻚ ﺷﻌﺒﻨﺎ ﺑﺘﻌﺎﻟﻴﻢ اﻹﺳﻼﻡ وﻣﻘﺎﺻﺪﻩ اﻟﻤﺘﺴﻤﺔ ﺑﺎﻟﺘﻔﺘﺢ واﻻﻋﺘﺪاﻝ... " .
جمهورية مصر العربية : نص المادة2 من دستورها النافذ لعام 2014 المعدل ( ... ومبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع ).
وورد في الدستور المصري السابق سنة 2012 في المادة (219) : "مبادئ الشريعة الاسلامية تشمل ادلتها الكلية وقواعدها الاصولية والفقهية ومصادرها المعتبرة في مذاهب اهل السنة والجماعة " ورغم اهمية هذه المادة لكن لا يوجد نظير لهذه المادة في الدستور الحالي لسنة 2014.
جمهورية أندونيسيا : اذ تصدرت مقدمة دستورها لعام 1956 عبارة (المنبع الاعلى للحكم هو كتاب الله وسنة رسوله البينة ) وبالمثل قضت الفقرة ب من المادة الاولى من الدستور (كتاب الله وسنة رسوله الكريم هما المرجع الاول والاعلى لنظام الجمهورية الاندنوسية) وبالمثل ما قضت به احام الفقرة أ من المادة 118 بانه (لا يجوز مخالفة الشرع في الاحكام الصادرة عن القضاء).
دستور جمهورية افغستان : جاء في دستورها لعام 2003 في لمادة الثالثة : (وفي أفغانستان، لا يمكن أن يتعارض أي قانون مع معتقدات الدين الإسلامي المقدس وأحكامه) ، وكذلك نص المادة مئة وثلاثين التي جاءت بالحكم الاتي : (عندما لا يكون هناك نص في الدستور أو القوانين بخصوص قضية يُنظر فيها ، فإن المحكمة ستتتبع أحكام الفقه الحنفي ضمنا لأحكام المبينة في هذا الدستور لاتخاذ قرار يضمن العدالة بالطريقة الفضلى) وجاء في المادة 194 (لا يمكن تعديل أحكام التقيد بأسس الدين الإسلامي في الإسلام ونظام الجمهورية الإسلامية).
جمهورية المالديف : نص دستورها لعام 2008بحسب المادة الثانية فيه على أن الجمهورية مؤسسة على مبادئ الإسلام , وتنص المادة العاشرة / أ : دين دولة جزر المالديف الاسلام وهو اساس كل قوانين جزر المالديف .
(ب) لا يجوز تطبيق أي قانون يتعارض مع أي عقيدة إسلامية .
اما المادة 19 فتنص للمواطن حرية القيام بأي سلوك أو نشاط التي لا تحظرها الشريعة الإسلامية صراحة أو بموجب القانون .
اما المادة الاهم فهي (274) التي جاء فيها تفسير للتعابير الواردة في هذا الدستور حيث فسرت ان المراد بالعقيدة الاسلامية التي لا يجوز مخالفتها
عقيدة الإسلام" تعني القرآن الكريم وتلك مبادئ الشريعة التي مصدره اليس محل نزاع من بين أولئك الموجودين في سنة النبي الكريم وأولئك المبادئ المستمدة من هذين الأساسين ؛
الشريعة الإسلامية: القرآن الكريم والطرق التي يفضلها المتعلمون في الداخل المجتمع وأتباع السنة النبوية في فيما يتعلق بالجنائية والمدنية والشخصية وغيرها من مسائل موجودة في السنة (1) (2) .
ولنا على هذه النصوص الدستورية ملاحظتين هما :
1- انها جاءت خالية من تحديد معنى مباديء الاسلام رغم النص عليها في الدساتير باستثناء الدستور المصري السابق لسنة 2012 في المادة (219) ، والمالديفي النافذ لسنة 2008 في المادة (274).
2- ان ماذهب اليه دستور جزر المالديف لهو الاتجاه السليم اذ لم يدع الامور على عواهنا بل حدد المراد معنى الشريعة التي هي الاساس لكل قانون ولا يجوز معارضتها ، وهو توجه منطقي كان الاجدر بالمشرع الدستوري العراقي ان يسلكه كي يرفع أي التباس او غموض يدور حول هذا المعنى ولكي يختصر الطريق امام المحكمة الاتحادية في تفعيل هذه المادة الدستورية .
ونتقترح على لجنة التعديلات الدستورية اضافة مادة على غرار الدستور المالديفي لشرح بعض الامور الغامضة التي منها مصطلح (الكتلة الاكبر) التي ثار بشأنها خلاف بين القوائم الفائزة بالانتخابات ، و مصطلح (ثوابت الاسلام) الذي هو موضوع بحثنا الحالي .
اما على مستوى التشريعات غير الدستورية فلم نعثر على تعريف للثوابت او لمباديء الشريعة الاسلامية رغم انه تم تناولها كمصدر احتياطي اول او ثاني في القوانين وعلى حسب الدول .
القانون المدني المصري : ورد في الاعمال التحضيرية للقانون المدني المصري الصادر سنة (1949) : "بان مبادئ الشريعة الاسلامية هي كلياتها التي ليست محل خلاف بين الفقهاء ، او هي القواعد الكلية المشتركة بين فقهاء المذاهب الاسلامية" (3) .

_______________________________
_______________________________
_______________________________


الفرع الثاني : تعريف الحكم الشرعي الثابت في الثوابت في القضاء (العراقي والمقارن) :
------------------------------------------------------------------------------------
وسيتم التعرض فيه للقضاء المصري والعراقي وكما يلي :
اولا : القضاء المصري :
على صعيد القضاء المصري نجد احكام المحكمة الدستورية العليا قد سدت هذا الفراغ في اكثر من قرار منها :
- حكم المحكمة الدستورية العليا في مصر الصادر بخصوص الطعن المقدم أمامها والمتضمن عدم دستورية المادة (226) من القانون المدني كونها تقرر فرض فوائد تأخيريه عن مجرد التأخير في الوفاء بالالتزام العقدي وهذه الفوائد تمثل زيادة في الدين بغير مقابل وبالتالي تعد من قبيل الربا المتفق على تحريمه في الشريعة الإسلامية بحكم قطعي الثبوت وقطعي الدلالة حيث انتهت المحكمة في حكمها الى (... أن المشرع الدستوري أتى بقيد على السلطة المختصة بالتشريع قوامه إلزام هذه السلطة – وهي بصدد وضع التشريعات –بالالتجاء إلى مبادئ الشريعة الإسلامية لاستمداد الأحكام المنظمة للمجتمع...)(4).
- حكم المحكمة الدستورية العليا في 4/5/1985 الذي جاء فيه : " الأصول الكلية للشريعة الإسلامية ومبدؤها المقطوع بثبوتها ودلالتها " .
- وفي حكم آخر لذات المحكمة : " فلا يجوز لنص تشريعي أن يناقض الأحكام الشرعية القطعية في ثبوتها ودلالتها، باعتبار أن هذه الأحكام وحدها هي التي يكون الاجتهاد فيها ممتنعا ، لأنها تمثل من الشريعة الإسلامية مبادئها الكلية، وأصولها الثابتة التي لا تحتمل تأويلاً أو تبديلا ، ومن غير المتصور بالتالي ان يتغير مفهومها تبعا لتغير الزمان والمكان، إذ هي عصية على التعديل ولا يجوز الخروج عليها، أو الالتواء بها عن معناها " (5) .
-------
ثانيا : القضاء العراقي :
بالنسبة للقضاء العراقي فنجد أن المحكمة الاتحادية العليا بوصفها الهيأة المختصة بالرقابة على دستورية القوانين والأنظمة النافذة , قد تصدت لبحث مدى مطابقة بعض النصوص القانونية الصادرة قبل نفاذ دستور 2005 مع ثوابت أحكام الإسلام بناءً على طعون من جانب الأفراد أو طلبات من المحاكم المختصة بمناسبة نظرها لدعوى معينة , ومن التطبيقات بهذا الخصوص قرار المحكمة الاتحادية العليا المتضمن بأنه: (لدى التدقيق والمداولة من المحكمة الاتحادية العليا وجد أن البت في طلب محكمة الأحوال الشخصية في الحلة بكتابها المرقم 5300/ش/2012 في 16/9/2012 لبيان شرعية الفقرة (5) من المادة (40) من قانون الأحوال الشخصية المرقم (188) لسنة 1959 المعدل كونها تتعارض مع المادة (2) الفقرة (أ) من الدستور التي نصت: (لا يجوز سن قانون يتعارض مع ثوابت أحكام الإسلام) يقتضي الرجوع الى الفقرة (4) من المادة (3) من قانون الأحوال الشخصية ونصها (لا يجوز الزواج بأكثر من واحدة إلا بإذن القاضي ويشترط لإعطاء الإذن تحقق الشرطين التاليين: أ- أن تكون للزوج كفاية مالية لإعالة أكثر من زوجة واحدة. ب- أن تكون هناك مصلحة مشروعة وأن فقرتها الخامسة نصت إذا خيف عدم العدل بين الزوجات فلا يجوز التعدد ويترك تقدير ذلك للقاضي ويترتب على مخالفة ذلك ما هو منصوص عليه في الفقرة (5) من المادة (40) من قانون الأحوال الشخصية التي أسقطت حق الزوجة في تحريك الدعوى الجزائية المنصوص عليها في الفقرة (1) من البند (أ) من المادة الثالثة من قانون أصول المحاكمات الجزائية المعدل رقم (23) لسنة 1971 إذا تزوج الزوج بزوجة ثانية أي إن إذن القاضي بالزواج بزوجة ثانية بحسب تقديره وبعد توافر الشروط القانونية يمنع الزوجة من تحريك الدعوى الجزائية ضد زوجها والآية الكريمة في سورة النساء/3 ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ذَلِكَ أَدْنَى أَلَّا تَعُولُوا﴾ تبعتها الآية الكريمة المرقمة 129 من سورة النساء أيضاً ﴿وَلَنْ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّسَاءِ وَلَوْ حَرَصْتُمْ فَلَا تَمِيلُوا كُلَّ الْمَيْلِ فَتَذَرُوهَا كَالْمُعَلَّقَةِ وَإِنْ تُصْلِحُوا وَتَتَّقُوا فَإِنَّ اللَّهَ كَانَ غَفُورًا رَحِيمًا﴾ يتضح مما تقدم بأن قانون الأحوال الشخصية استمد أسسه في موضوع تعدد الزوجات من الموازنة بين ما يرمي اليه الزوج من إشباع رغباته أو يريد التعدد لغرض مشروع وإن تقييد المباح لصالح الأمة أمر متفق عليه.
ولما تقدم ترى المحكمة الاتحادية العليا وبالإفاق أن الفقرة (5) من المادة (40) من قانون الأحوال الشخصية المطالب بالبت في شرعيتها لا تتعارض مع ثوابت أحكام الإسلام المنصوص عليها في المادة (2)/ (أ) من دستور جمهورية العراق لسنة 2005 ويلزم أن تقرأ مواد قانون الاحوال الشخصية بأكملها لأن أحكامه متكاملة ومنها تنظيم الزواج بأكثر من واحدة إذا توافرت أسباب ذلك التعدد ولم يكن في هذه المواد ما يمنع من الزواج بأكثر من واحدة وصدر القرار بالاتفاق)(6) (7).

__________________

1 - النص الاصلي في الدستور في الماد 274 هو :
“tenet of Islam” means, the Holy Qur’an and
those principles of Shari’ah whose provenance
is not in dispute from among those found in the
Sunna of the Noble Prophet, and those
principles derived from these two foundations;

“Islamic Shari’ah” means, the Holy Qur’an and
the ways preferred by the learned people within
the community and followers of the Sunnah in
relation to criminal, civil, personal and other
matters found in the Sunna;

2- https://presidency.gov.mv/Pages/Index/15 رابط الدستور .
3 - محمد سعيد العشماوي: الشريعة الإسلامية والقانون المصري، ص 23 .
4- حكم المحكمة الدستورية العليا الصادر في 4/5/1985 د. علي حسين نجيده، مصدر سابق, ص72.
5- - حكم المحكمة الدستورية العليا الصادر بتاريخ 15/ 05 /1993 ، قضية 7 لسنة 8 ق. دستورية / وفي 05/12/1998م، قضية 28 لسنة15 ق. دستورية .
6- ينظر: قرار المحكمة الإتحادية العليا في العراق/ رقم 69/اتحادية// غير منشورفي4/12/2012.
7 - للمزيد راجع : حيدر حسين علي ، التنظيم الدستوري لمكانة الشريعة الإسلامية في النظام القانوني ، جامعة الكوفة / كلية القانون ، ص 24-25 .