1 - التفتيش اجراء من اجراءات التحقيق:

يجمع الفقه (1) على اعتبار ان التفتيش من اوامر التحقيق الابتدائي، وليس من اجراءات الاستدلال ، وينبني على ذلك انه يجب لمباشرة التفتيش ان تكون هناك جريمة وقعت، ومن ثم تتضح الغاية المتوخاة من التفتيش وهي الحصول على الادلة ، وهذا امر حيوي بالنسبة للأثبات الجنائي (2) ، والادلة التي تفيد في كشف الحقيقة نوعان (3) : مادية وقولية فالأدلة المادية هي التي تنبعث من عناصر مادية ناطقة بنفسها وتؤثر في اقتناع القاضي بطريق مباشر ، اذ قد يترك الجناة في مكان الجريمة بعض الادوات التي استخدمت في ارتكابها او بصمات أصابع او اقدام او غير ذلك من الظواهر المادية التي تفيد القاضي في الاثبات ، بمعنى آخر هي الاشياء التي يمكن للمحقق الوصول اليها من المعاينة او التفتيش او الضبط او اعمال الخبرة(4)،اذ لا يدان الشخص ولا يسأل دون دليل ، ولذلك يخول القانون إتخاذ الاجراء ، بما ينطوي عليه من مساس بحرية المتهم وحقه في السرية لمصلحة المجتمع ، خاصة ان عبء الإثبات يقع على عاتق سلطة الإتهام ، اذ ان الاصل في الانسان البراءة ، ومن ثم فان اسناد الجريمة الى شخص معين يقتضي اقامة الدليل على صلته بها (5) . اما الأدلة القولية او الشفوية فهي من عناصر الشخصية المتمثلة فيما يصدر عن الغير من اقوال تؤثر في اقتناع القاضي بطريق غير مباشر من خلال تأكده من صدق هذه الاقوال ، والادلة الشفوية هي الاعتراف الذي يتم عن طريق الاستجواب والمواجهة وشهادة الشهود وتسمع ممن لديهم معلومات في شأن الجريمة محل التحقيق (6) فالادلة المادية التي تفيد في كشف الحقيقة قد تكون ادلة اتهام ، او قد تكون ادلة براءة ، لذلك يجوز البحث عنها في منزل المتهم او في منزل غير المتهم ، اذ ان الادلة المادية لا يتيسر للمتهمين اخفاؤها الا في منازلهم او منازل غيرهم مما يقتضي البحث عنها في تلك المحال (7) .

2 - تصدر اوامر التفتيش من سلطة يحددها القانون ، وهذه السلطة او الجهة تتمثل بقضاة التحقيق (8) ، فإذا لم يكن قاضي التحقيق موجوداً في مكان الحادث او عند غيابه ، فإنه يجوز لعضو الادعاء العام(9) حق اصدار الأمر بالتفتيش او القيام به ان احتاج لهذا الاجراء في مكان الحادث فقط ، وقبل حضور قاضي التحقيق المختص ، وعليه فان اصدار الاوامر بتفتيش الاشخاص الذين لهم علاقة بالجريمة وكذلك المنازل والأماكن التي تحت حيازتهم ان كان في تفتيشها فائدة بشرط ان يكون الاشخاص ومنازلهم التي تحت حيازتهم في مكان الحادث، اما في غير مكان الحادث ، فإن امر عضو الادعاء العام بالتفتيش يكون مخالفاً للقانون ، وكذلك فإن حضور قاضي التحقيق المختص وطلبه من عضو الادعاء العام مواصلة التحقيق بصورة كلية يجيز له اصدار الأمر بالتفتيش . كما يجوز للمحققين تفتيش الأشخاص بعد إلقاء القبض عليهم وكذلك تفتيش منازل المتهمين في حالة وقوع الجرائم الخطيرة المتلبس بها . اي في جرائم الجنايات والجنح العمدية المشهودة وفقاً لاحكام القانون (10) ، كما وان تفتيش الاماكن التي هي تحت حيازة من أشرنا اليهم من المتهمين يمكن كذلك وذلك للاستفادة من هذا الاجراء (التفتيش) لضبط الاشخاص او الاستفادة من الوثائق او الاوراق الموجودة في تلك الاماكن او المنازل ، وكذلك العثور والكشف عن الاشياء او المبررات الجرمية او الممنوع حيازتها قانوناً ، والتي تساعد على كشف ما غمض من امور الجريمة وما لم يكن ان يتوضح منها الا بواسطة اجراء التفتيش (11)، علماً بأن القانون لم يسمح للمحقق تفتيش منزل المتهم او المكان الذي تحت حيازته الا اذا ظهرت قرينة قوية تبين الفائدة من كشف الحقيقة ، وطبيعي انه لا يجوز للمحقق اجراء التفتيش باصدار أمر من قبله ، انما عليه ان يذهب بنفسه للتفتيش ولا يامر غير باجراء ذلك ، وهذا على عكس قاضي التحقيق الذي له الحق في اصدار الامر بالتفتيش وان يقوم بنفسه باجراء ذلك ، ولذلك فان الجريمة ان كانت من الجرائم غير العمدية ، كجرائم الاهمال فلا يجوز للمحقق اجراء التفتيش فيها حتى وان كانت مشهودة فيما يتعلق بتفتيش المساكن او الاماكن التي تحت حيازة المتهم . وكذلك الامر في المخالفات فلا يجوز القيام بتفتيش الاشخاص والاماكن الا اذا امر بذلك قاضي التحقيق (12) .  واخيراً يجوز لاعضاء الضبط القضائي (13) ، ومنهم ضابط الشرطة ومأمور المركز والمفوض (14) ان يفتشوا المقبوض عليه في الاحوال التي يجوز فيها القبض على الاشخاص قانوناً ، كما ولهم في حالة وقوع الجناية او الجنحة العمدية المشهودة تفتيش منازل المتهمين او الاماكن التي تحت حيازتهم لضبط الاشخاص او الادوات او الاشياء التي تفيد في كشف الحقيقة اذا ظهرت قرينة قوية بواسطتها يمكن الجزم بوجود الاشخاص والاشياء والاوراق اللازمة في التحقيق .

3 - ان يكون الهدف من التفتيش الحصول على دليل مادي ناتج عن جريمة تحقق وقوعها.

لا يتخذ اجراء التفتيش بشكل عام ،  بوصفه عملاً من اعمال التحقيق الا بصدد جريمة قد ارتكبت بالفعل ، وعليه لا يصح القيام به لضبط جريمة مستقبلية (15) ، ولو قامت التحريات والدلائل الجدية على انها ستقع بالفعل (16) . بيد انه لا يكفي مجرد وقوع الجريمة في بعض التشريعات (17) ، بل لابد ان تكون مما يعدها القانون جناية او جنحة، ومن ثم تستبعد المخالفات وعلة ذلك ضألتها بحيث لا يتوافر لها من الخطورة ما يبرر اهدار الحرية الفردية وحرمة المسكن عن طريق اجراء التفتيش(18)  اما بعض التشريعات  الأُخر (19) فلم يبين نوع الجريمة التي في ضوء ارتكبابها يجوز التفتيش ، ولو ان قسم من هذه التشريعات تجيزه في حالة وقوع جناية او جنحة (20) ، اي اذا كانت عقوبة الجريمة مما يقيد الحرية او يمس الشرف (21) .

4 - ان يرد التفتيش على محل خاص يتمتع بحرمة .

ان المحل الخاص يتمتع بحرمة تمليها ضرورة فعلية في الحياة الاجتماعية ، اساسها الفطرة الطبيعية ، ومؤداها حفظ الشيء بعيداً عن تطفل الغير احتراماً لحق الانسان في خصوصياته وفي اسراره التي يرغب في حجبها عن الآخرين ومنعهم من الاطلاع عليها بغير رضائه (22) ، وعليه فالتفتيش يعد قيداً على حصانة الشخص او حرمته الذاتية ، لأنه يتضمن اطلاعاً على السر الذي تحميه قاعدة الحرمة بوصفها مظهراً من مظاهر الحق بالخصوصية ، فالسر الخاص بالانسان هومحور حياته الامنة والحق من حمايته اساس الحريات الفردية ، والتفتيش إجراء رخص المشرع فيه التعرض لحرمة ما بسبب جريمة وقعت ، وذلك تغليباً للمصلحة العامة على مصالح الافراد الخاصة ، وإحتمال الوصول الى دليل مادي يفيد في كشف الحقيقة (23) ، ويترتب على كون التفتيش ينطوي على مساس بحق السران يخرج عن نطاق كل اجراء لا يمس سراً ، وان تتضمن تقييداً للحرية الفردية مثل الدخول استناداً الى الرضاء او الضرورة ، كما انه يختلف عن الضبط الذي يمس الحقوق المالية ، فالقبض على الشخص يختلف عن تفتيشه ، من حيث ان القبض تقييد للحرية الفردية فحسب ، في حين التفتيش انتهاك لسر يخفيه الفرد في ملابسه ، فضلاً عن تقييد حريته الفردية (24) . وبناءاً على ما تقدم التفتيش هو مساس لقاعدة الحرمة للشخص في ذاته او في مسكنه ، او رسائله ، هذه الحرمة لا يقصد بها حماية حق ملكية هذه الاشياء ، فالقانون لم يقصد بذلك حماية حق الملكية او حق مالي آخر يتعلق بها ، لأن هذه الحقوق محل تنظيم خارج هذه القاعدة ، اذ ان وجودها واقرارها لا يرتبط بحق ملكية وعلى هذا الاساس فالملكية ليست شرطاً لازماً لوجود الحرمة (للمسكن او للرسائل.......الخ) ، فمن يقيم في مسكن بصرف النظر  عما اذا كان عقد ايجار او على سبيل التسامح من المالك ، فالمقيم يتمتع بحرمة هذا المسكن ، ومن ثم هناك الكثير من الامور تصح بان تكون موضوعاً او محلاً لعدد من الحقوق ، فقد يكون للشخص على مسكنهِ حق ملكية او حق شخصي او حق استعمال او انتفاع، وكذا الحال في ما يتعلق بالرسائل . فقد يكون للشخص حق ملكية عادية على مادتها او ملكية معنوية في شأن مضمونها ، غير انه لا يمكن التسليم بوجود حق ملكية للشخص على نفسه ، فشخص الانسان او جسده لا يمكن ان يكون محلاً لهذا الحق ، ولكن الانسان يتمتع بحقوق اخرى غير مالية يطلق عليها (حقوق الشخصية ومنها الحق في الخصوصية ، لذلك يقال ان هذه الحقوق سواء أكانت مالية ام شخصية هي ذات حرمة بالمعنى الواسع (25) .

5 - ان يتم التفتيش بصرف النظر عن ارادة صاحبه .

تنطوي اجراءات التحقيق عموماً على قدر من الاكراه والجبر ، ويشترك التفتيش في ذلك مع كل الاجراءات ، وبهذا يختلف عن اجراءات الاستدلال (26) والتي تتجرد من هذا العنصر (الاكراه او الجبر) ، فالتفتيش تصرف قانوني رغماً عن ارادة صاحبه وهو بذلك يعد خروجاً على الأصل في ان تفتيش الاشخاص ومنازلهم يكون برضائهم صيانة لحقهم في السر والخصوصية ، الا ان القانون هنا يغلب مصلحة الجماعة في تعقب الجريمة على مصلحة الفرد في الاستمتاع بالهدوء والطمأنينة والمحافظة على اسراره الشخصية (27) . ومرد ذلك ان القانون في تنظيمه لاحكام التفتيش ، انما يوازن بين حق الدولة في توقيع العقاب تحقيقاً لمقتضيات العدالة وبين حق الفرد في التمتع بحريته وصيانة اسراره ، فأمام هذا الحق يجوز التفتيش رغماً عن ارادة الشخص متى توافرت الضوابط والضمانات المقررة قانوناً، ونتيجة لذلك لا يجوز مقاومة القائم به احتراماً لسلطان القانون ، لأن المحقق عندما يباشر التفتيش يستند كما يقرر بعضهم (28) الى حق ترخيصي ، والمسلم به انه في مجال الحقوق المرخص بها لا تجد مقابلاً بين حق وإلتزام ، بل بينه وبين خضوع ، ولهذا وجب وضع قيود و ضمانات تحول دون استحالة الخضوع ، فإذا رفض صاحب المكان التفتيش ، او قاوم ، فإنه يجوز عندئذ للقائم بالتفتيش استخدام القوة في تنفيذه سواء أكان بدخول المكان المراد تفتيشه ام في اثناء البحث عن الاشياء المراد ضبطها ، لذا نصت التشريعات صراحة على جواز استخدام القوة في خصوص التفتيش في حالة الرفض او المقاومة ، وبالقدر اللازم او في الحدود الضرورية للتنفيذ (29) ، فضلاً عن ذلك يذهب القضاء (30) الى انه يجوز للقائم بالتفتيش ان يأمر الموجودين بعدم مغادرة المكان لحين الانتهاء من التفتيش ، كما له ان يحد من حرية الشخص بالقدر اللازم لاجراء التفتيش ولو لم يتضمن اذن التفتيش امراً صريحاً بالقبض لما بين الاجرائين من تلازم ، لذا يرى بعضهم (31) ان هذه الاجراءات التنظيمية لا تنطوي على مساس بالحرية ، وان فرضت عليها بعض القيود ، بإعتبار ان لها طابعاً عرضياً مؤقتاً ، استناداً الى نظرية الضرورة الاجرائية . اذن فالتفتيش على نحو ما تقدم قد يتضمن القبض على شخص ، وهو ينطوي دائماً على مساس بحق الانسان في صيانة سره وحريته في منع الوقوف عليه ، علاوة على انه ينتهي بوضع اليد على الاشياء المضبوطة ، ومادام الاكراه عنصراً اولياً في التفتيش فإن الاجراء الذي لا تتوافر له تلك الخاصية لا يعد تفتيشاً ، ومن جهة اخرى لا يعد تفتيشاً البحث عن ادلة الجريمة في مسكن برضاء صاحبه في غير الحالات التي ينص القانون عليها ، اذ ان الرضاء متى توافرت شروط صحته (32) ينفي عنصر الإكراه ، ومن ثم يكون الاجراء الذي يتخذ مجرد اطلاع او معاينة ، وإجمالاً لما تقدم يعد عنصر الإكراه او القهر نوعاً من الافتئات على حق الشخص في الاحتفاظ بسره اقتضته ضرورة إعمال حق المجتمع في العقاب والدفاع عما يحميه من مصالح (33) حتى لا يساء استعمال التفتيش ضد هذا الحق المقرر للانسان ، فقد علمت التشريعات على احاطته بالضمانات التي تهدف الى اتخاذه في حدود الغاية التي يرعاها ، لضمان صحته .

6 - ان يتم التفتيش وفقاً للاجراءات القانونية المقررة . اي يقتضي لمن يصدر الأمر بالتفتيش والقائم عليه الالتزام بالقواعد والضوابط المقررة قانوناً ، وسنوضح ذلك في مناسبة قادمة .

_________________

1- ينظر: د.صالح عبد الزهرة الحسون ، احكام التفتيش واثاره في القانون العراقي ، دراسة مقارنة ، ط(1) ، مطبعة الأديب البغدادية ، بغداد ، 1979م ، ص37 ، وينظر :  كذلك د. حامد راشد ، احكام تفتيش المسكن في التشريعات الإجرائية العربية ، دراسة مقارنة ، ط(1) ، دار النهضة العربية ، القاهرة بدون سنة طبع ، ص 33 وكذلك عبد اللطيف احمد ، التحقيق الجنائي العملي ، ط(3) ، شركة الطبع والنشر الاهلية ، بغداد ، 1963م ، ص59 وما بعدها .

2- ينظر: احمد فؤاد عبد المجيد ، التحقيق الجنائي ، القسم العملي ، ط(5) ، بدون سنة ومكان طبع ،  
 ص207.

3- ينظر: د. هلالي عبداللاة احمد ، تفتيش نظم الحاسب الآلي وضمانات المتهم المعلوماتي ،دراسة مقارنة ،
    ط(1) ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1997م ، ص 48-49 وكذلك د.حامد راشد ، احكام تفتيش المسكن،مصدر سابق ، ص 33.

4- ينظر: د.حامد راشد ، احكام تفتيش المسكن ، مصدر سابق ، ص33 .

5- ينظر: د.سامي الحسني ، النظرية العامة للتفتيش في القانون المصري والمقارن ، دار النهضة العربية ،
القاهرة ، 1972م ، 46 .

6- ينظر: د.حامد راشد ، احكام تفتيش المسكن ، مصدر سابق ، ص 34.

7- ينظر: المصدر السابق ، ص 34.

8- ينظر: المادة (75) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي ، والمادة (94) من قانون الاجراءات 
الجنائية  المصري ، والمادة (94/1) من قانون اصول المحاكمات الجزائية السوري .

9- ينظر: المادة (3) قانون الادعاء العام في العراق رقم (159) سنة 1979م . والمادة (86) من قانون
اصول المحاكمات الجزائية الاردني .

10- ينظر: المادة (79) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي .

11- ينظر: د.عباس الحسني ، شرح قانون اصول المحاكمات الجزائية الجديد ، ج(1) ، مطبعة الاشاد ، بغداد،بدون سنة طبع ، ص174 وما بعدها .

12- ينظر: د. صالح عبد الزهرة الحسون ، أحكام التفتيش وأثاره في القانون العراقي ، دراسة مقارنة  ، ط(1) ، مطبعة الأديب البغدادية ، بغداد ، 1979م ، ص 155 وما بعدها .

13- ينظر:المادة (79) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي .

14- الوارد ذكرهم في المادة (39) من القانون السابق .

15- نقض مصري في 14/يناير سنة 1986م ، مجموعة احكام النقض سنة (55) رقم (14) ص64 .

16- ينظر: د.قدوري عبد الفتاح الشهاوي ، الموسوعة الشرطية القانونية ، عالم الكتب ، القاهرة ، 1977م ،ص501 وما بعدها .

17- من هذه التشريعات قانون الاجراءات الجنائية المصري في المادة (91) .

18- ومما تجدر الاشارة اليه في هذا الصدد ان مشروع قانون الاجراءات الجنائية المصري قد اغفل تحديد
وصف الجريمة ، سواء عند بيانه سلطة اعضاء الضبط القضائي في تفتيش منزل المتهم عند التلبس 
(المادة70) ، ام عند تناوله سلطة النيابة العامة في تفتيش المنازل (المادة 95) ، اذا اكتفى بوصف 
الجريمة، غير ان ذلك لا يعني ان المشرع قصد جواز اجراء التفتيش في المخالفات لان وصف الجريمة
فيه يقتصر على الجنايات والجنح ، وقد جاء بالمذكرة الايضاحية للمشروع انه (اتساقاً مع ما أخذ به
مشروع قانون العقوبات من تقسيم للجرائم مستبعداً المخالفات من نطاقها فقد عني المشرع بوضع نظام
اجرائي مستقل للمخالفات يساير انحصار وصف الجريمة عنها دون الاخلال بالضمانات الاساسية ، وقد
افرد المشروع لهذا التنظيم كتاباً مستقلاً هو الكتاب الأخير منه بحيث لا يرجع الى ما ورد به من احكام في
شأن المخالفات ، الا فيما يحال اليه صراحةً . ولما كانت المادة (526) من المشروع قد اوضحت ان
المخالفات تسري عليها الاحكام الخاصة بالتصرف في الاشياء المضبوطة وفقد الاوراق وحساب المدد
المنصوص عليها في البابين الثالث والرابع من الكتاب الخامس فان غير ما ورد بتلك المادة لا ينطبق في 
شأن المخالفات).ينظر : د. هلالي عبد اللاه احمد ، مصدر سابق ، ص 50 هامش رقم (1) .

19- كالتشريع الاردني والسوري والعراقي والفرنسي .

20- ينظر: المادة (79) من قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي .

21- ينظر: د. هلالي عبد اللاه احمد ، مصدر سابق ، ص 50

22- ينظر: ص126 من هذه الاطروحة .

23- ينظر: د.حامد راشد ، احكام تفتيش المسكن ، مصدر سابق ، ص 35 مشيراً الى قرار محكمة النقض 
المصرية في 17/11/1959م ، مجموعة احكام النقض السنة (10) رقم (189) ص888 . ينظر :المصدر
نفسه هامش رقم (3) .

24- ينظر: د. سامي الحسني ، النظرية العامة للتفتيش في القانون المصري والمقارن ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1972م  ، مصدر سابق ، ص 44 .

25- ينظر: المصدر السابق ، ص41-42 .

26- ينظر: د.احمد عوض بلال ، الاجراءات الجنائية المقارنة والنظام الاجرائي في المملكة العربية السعودية ، ار النهضة العربية ، القاهرة ، 1990م ، ص220 رقم (120) .

27- ينظر: د.حامد راشد ، احكام تفتيش المسكن ، ، مصدر سابق ، ص 36 .

28- ينظر: د.عبد الفتاح مصطفى الصيفي ، حق الدولة في العقاب ، ط(2) ، بدون مكان طبع ، 1985م ، 
ص170 . ويرى الدكتور رمسيس بهنام (ان حق النيابة العامة في الدعوى الجنائية هو (حق في سلطة)
يقابلها خضوع من جانب المتهم لما تتطلبه المحاكمة من اجراءات ، ولما يحكم به القضاء من استحقاق
لجزاء جنائي ، فيما لو تبينت إدانته) ينظر: مؤلفه الاجراءات الجنائية تأصيلاً وتحليلاً ، منشأة المعارف ،
الاسكندرية ،1984 ، ص152 .

29- ينظر: المادة (81) أصولية عراقي ، والمادة (119) أصولية أردني ، والمادة (19) أصولية سوري ، 
والمادة (60) اجراءات مصري ، والمادة (20) اصولية لبناني .

30- نقض مصري في 4/11/1963م ، مجموعة احكام النقض رقم (132) ، ص741 .

31- ينظر: د.محمود نجيب حسني ، الدستور والقانون الجنائي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،1992م ، 
ص86 ، رقم (71) .

32- ينظر: ص313 من هذه الاطروحة .

33-  ينظر: د. سامي الحسني ، مصدر سابق ، ص 40 .