يكون التعويض عينياً متى ما تضمن الحكم بإعادة الحال الى ما كان عليه لو لم يحصل الإخلال من جانب المدين بتنفيذ التزامه العقدي(1)، وبلا أدنى شك ان هذا الطريق من طريق التعويض يعد بهذا المعنى أفضل من غيره فيؤدي الى إصلاح الضرر بصورة كاملة لذا يكون أكثر انسجاماً مع ما يهدف إليه التعويض، ولقد وجدنا من الملائم، وقبل البحث في التعويض العيني، ان نشير الى ما يميزه عن التنفيذ العيني، فالمقصود بالتنفيذ العيني ان يقوم المدين بأداء ما تعهد به عيناً سواء أكان ذلك باختياره أو جبراً عليه والتنفيذ العيني هو الأصل فيجب على المدين ان يؤدي ما التزم به عيناً وذلك حسب صراحة نص المادة (246/1) مدني عراقي  التي تنص ((يجبر المدين على تنفيذ التزامه تنفيذاً عينياً متى كان ذلك ممكناً))(2).

وقد ورد  في قرار لمحكمة النقض المصرية يتضمن المعنى المتقدم جاء فيه ((الأصل هو تنفيذ الالتزام تنفيذاً عينياً ولا يصار الى عوضه أي التنفيذ بطريق التعويض إلا إذا استحال التنفيذ العيني))(3)، وإذا كان جانب من الفقه وعلى رأسهم الأستاذ السنهوري لم يميز بين التنفيذ العيني والتعويض العيني، فقد عاد وميز بينهما، فيرى ان التنفيذ العيني يقع قبل وقوع الإخلال بالالتزام، أما التعويض العيني فيقع بعد وقوع الإخلال بالالتزام(4). ويرى الأستاذ عبد المجيد الحكيم ان من الأفضل تسمية التعويض العيني بالتنفيذ العيني الجبري تمييزاً له عن امتناع المدين عن القيام بالعمل الذي التزم بالامتناع عنه فهو تنفيذ عيني اختياري، ويضرب الأستاذ الحكيم المثال الآتي.. إذا كان محل الالتزام القيام بعمل ولم تكن شخصية المدين محل اعتبار في التنفيذ ولم يقم بالتنفيذ فبإمكان الدائن تنفيذ هذا الالتزام على نفقة المدين وهذا لا يسمى تعويضاً عينياً بل تنفيذاً عينياً جبرياً(5). أما الأستاذ سعدون العامري فيرى ان هناك فرقاً بين التنفيذ العيني والتعويض العيني فيقول (( ان هناك فرقاً بين التنفيذ العيني وهو قيام المدين بتنفيذ عين ما التزم به، والتعويض العيني وهو إعادة المتضرر الى الحالة التي كان عليها قبل حدوث الضرر وذلك لمحوه وإزالته إذا كان ذلك ممكناً، لان التنفيذ العيني هو الطريق الطبيعي لتنفيذ الالتزام خاصة إذا كان عقدياً، أما التعويض العيني فهو جزاء لتحقق المسؤولية وطريق استثنائي من طريق تعويض الضرر))(6)، ونحن بدورنا نؤيد ما ذهب إليه الأستاذ السنهوري في الجزء الثاني من الوسيط والأستاذ العامري، فالتنفيذ العيني لا يخرج عن كونه وسيلة أصلية لتنفيذ الالتزام ، أما التعويض العيني فهو وسيلة احتياطية للتنفيذ فلا يلجأ إليه إلا إذا أصبح التنفيذ العيني غير ممكن أو ممكناً ولم يقم به المدين ولم يطلبه الدائن. ونحن برأينا المتواضع نرى ان طريقة التعويض عيناً كونها ملائمة أو غير ملائمة لجبر الضرر لا تحددها طبيعة المسؤولية العقدية هي أم  تقصيرية بل الذي يجعلها ملائمة أو غير ملائمة نوع الضرر المحدث مادياً هو أم أدبياً؟ وبما يراه القاضي من طرق التعويض أكثر ملائمة من غيرها لجبر الضرر(7). أما عن مدى صلاحية التعويض العيني لجبر الضرر الأدبي، فنقول ان التعويض عيناً لا يكون أسلوباً ناجحاً في جبره، إلا في حالات محدودة وتتعلق بالأضرار التي تصيب السمعة أو خدش الكرامة عن طريق تعليق الإعلانات، إذ يجوز للقاضي الحكم بإتلافها أو الحكم بنزع لافتة أو لقب تجاري منافس قد يترتب عليها الإضرار بتاجر آخر(8). أما إذا كان الضرر مالياً فليس في طبيعة هذا الضرر ما يتعارض مع فكرة التعويض العيني، ولقد تباين موقف الفقه القانوني بشأن اعتبار التعويض العيني الأصل في التعويض أم لا، فقد تساءل الأستاذان (Marty et Raynuad)(9) عن إمكان هذا التعويض فيقولان بهذا الصدد(( ان هذا النوع من أنواع التعويض لا يزال محل اختلاف الفقهاء فقد رأى بعضهم ان التعويض لا يكون إلا مبلغاً من النقود، أما الحالة الأخرى المتمثلة بإعادة الحال الى ما كان عليه قبل وقوع الفعل الضار ليست تعويضاً بالمعنى القانوني لهذه الكلمة إلا انه لا يوجد هناك ما يمنع من ان يلجأ الى وسيلة أخرى غير الحكم بالتعويض النقدي للمتضرر ولا فرق في ذلك بين المسؤولية العقدية والتقصيرية)). بينما يذهب الأستاذان "كولان" و "كابيتان" ((Colin et Capitant الى ان الطلب الأصلي الذي يجب على المدعي ان يتقدم به هو طلب التعويض العيني ولا يستطيع التقدم بطلب التعويض بمقابل الأعلى شكل طلب احتياطي و لا يستطيع القاضي الحكم للمدعي بالتعويض النقدي إلا إذا تعذر القيام بالتعويض العيني(10). ونحن لا نتفق مع الاتجاه المتقدم إلا إذا عرض المدعى عليه استعداده للتعويض عيناً أما في غير تلك الحالة، فوفقاً للقواعد العامة، للمتضرر ان يختار من طرق التعويض ما يراه مناسباً له وأكثر فائدة إضافة لما للقاضي من سلطة تقديرية في اختيار طريقة التعويض التي يراها لتنفيذ حكمه وأكثر نفعاً للمتضرر.  أما أستاذنا حسن الذنون فقال: إذا كان التعويض عيناً اكفل طريقة للتعويض إلا انه توجد حالات استثنائية يمتنع فيها التعويض عيناً، ومنها الحالة التي تكون فيها شخصية المدين محل اعتبار وامتنع عن التنفيذ فلا يمكن إجباره على ذلك لأنه فيه مساس بحريته وكرامته فلا مجال للحكم بالتعويض العيني وإذا كان بالإمكان اللجوء الى وسيلة قانونية وهي الضغط على إرادة المدين وحمله على التنفيذ عن طريق الغرامة التهديدية(المادة 253/مدني عراقي) ولو ان هذه الوسيلة قد تفشل في حمل المدين على التنفيذ فلا يبقى أمام الدائن سوى الرجوع الى التعويض النقدي(11). أما بشأن موقف التشريعات المدنية من هذه الطريقة من طرق تعويض الضرر الأدبي فنجد ان غالبية التشريعات جعلت الأصل في التعويض ان يكون نقدياً جرياً مع الغالب من الأحوال والاستثناء ان يكون عينياً وبعد توافر شروط معينة ومنها طلب الطرف المتضرر ذلك.  فالقانون المدني الفرنسي في المادة (1142) نص على ان ((كل التزام بالقيام بعمل أو الالتزام بالامتناع عن عمل يؤدي الى التعويض في حالة عدم تنفيذ الالتزام من قبل المدين))(12)،  فالنص المتقدم لم يشر الى طريقة التعويض، لذا نجد ان اغلب الفقهاء استنتجوا ان التعويض يكون بالنقد في نطاق المسؤولية العقدية مع عدم استبعاد الحكم بالتعويض العيني، فالنص المتقدم لم يستبعد بأي حال من الأحوال إمكانية الحكم بالتعويض العيني إلا انه استبعد الإكراه الشخصي الذي لا يصح اللجوء إليه لا في حقل المسؤولية العقدية ولا التقصيرية. أما القانون المدني المصري كذلك فلم يرد فيه نص يشترط ان يكون التعويض بالنقد حيث ان المادة (171) والواردة في الفصل المعقود  للفعل غير المشروع خولت القاضي حرية اختيار طريقة التعويض تبعاً للظروف وحسب الأحوال(13)، أما قانون الموجبات اللبناني فيبدو من نص المادة (136) ان التعويض بالأصل يكون بالنقد ولكن في استطاعة القاضي بما له من سلطة تقديرية ان يجعله عيناً كلما كان ذلك أكثر ملائمة لمصلحة المتضرر(14). أما القانون المدني العراقي فلم يرد فيه ما يحول دون جواز التعويض غير النقدي فقد جاء نص المادة (255 مدني) والتي تصدر أحكام التنفيذ بطريق التعويض عاماً، كما لا يشترط في التعويض ان يكون نقدياً إذ نصت ((ينفذ الالتزام بطريق التعويض في الأحوال وطبقاً للأحكام التي نص عليها القانون)). وكذلك نصت المادة (209) مدني عراقي على (( 1- تعين المحكمة طريقة للتعويض تبعاً للظروف ويصح ان يكون التعويض أقساطاً أو إيراداً مرتباً ويجوز في هذه الحالة إلزام المدين بان يقدم تأميناً. 2- ويقدر التعويض بالنقد على انه يجوز للمحكمة تبعاً للظروف وبناءاً على طلب المتضرر ان تأمر بإعادة الحالة الى ما كانت عليه أو ان تحكم بأداء أمر معين أو برد المثل بالمثليات وذلك على سبيل التعويض)). ونلاحظ من خلال النصوص المتقدمة ان اغلب التشريعات عندما أجازت للمحكمة اللجوء الى التعويض العيني ربطت ذلك بطلب من الطرف المتضرر، ونحن لا نؤيد ذلك فالمحكمة إذا ما رأت ان التعويض عيناً هو أجدى من التعويض بمقابل لإصلاح الضرر فلها الحق في اللجوء إليه دون ان يقيد ذلك بطلب من الطرف المتضرر، ولقد ذهب الأستاذ حسين عامر الى ان للمحكمة كامل السلطة في اختيار طريقة التعويض التي تراها مناسبة دون ارتباط ذلك بطلب من الطرف المتضرر نفسه(15). لذلك ندعو المشرع العراقي الى الأخذ بمبدأ إعطاء محكمة الموضوع سلطة تقديرية في اختيار طريقة التعويض التي تراه ملائماً لمحو الضرر دون ان يكون ذلك مرتبطاً بطلب الطرف المتضرر، فالقاضي إذا ما وجد من طرق التعويض (عيناً أم بمقابل) أصلح من غيره لتحقيق الهدف من التعويض حكم به دون ان يكون سلوكه لأي من طرق التعويض معلقاً على طلب المضرور، ومن الطبيعي ان سلطة القاضي في اختيار طريقة التعويض الملائمة تثبت في الحالة التي يطلب فيها الطرف المتضرر التعويض دون ان يبين في عريضة دعواه الطريقة التي يرغب ان تسلكها محكمة الموضوع لإزالة ما لحق به من ضرر، لأنه لو حدد المدعي مطاليبه في عريضة دعواه ومن ضمنها طريقة التعويض فالقاضي ملزم بمراعاة ذلك إعمالاً لمبدأ ضرورة التقيد بطلبات الخصوم في الدعوى المدنية(16).

أما عن موقف القضاء من هذا النوع من التعويض فقد كان القضاء الفرنسي في باديء الأمر يرى ان التعويض لا يكون إلا نقدياً ولا يقر الحكم بالتعويض العيني فقد ورد في قرار لمحكمة النقض الفرنسية ((إذا ثبت مسؤولية الناقل البري للأشياء عن الضياع فالتعويض يحصل بإلزام الناقل المسؤول بدفع مبلغ من المال على سبيل العطل والضرر ولا يجوز للمحاكم ان تحكم بإلزام الناقل بالتعويض عن الشيء الضائع أو المتضرر عيناً))(17)، إلا ان المحكمة لم تستقر على موقفها المذكور سالفاً فأجازت ان يكون التعويض بالنقد أو بغير النقد، وأعطت لمحكمة الموضوع سلطة مطلقة في اختيار طريقة التعويض الأنسب لإصلاح الضرر فقد يقضى بإلزام المسؤول بشيء معين بدلاً من إلزامه بمبلغ من المال. أما عن موقف القضاء العراقي من التعويض العيني فان محكمة التمييز تؤيد الحكم بالتعويض العيني متى ما كان ممكناً وطلبه المتضرر، فقد ورد في قرار لها صادقت على حكم لمحكمة الموضوع المتضمن تعويضاً عينياً ورد فيه ((مما يتعين إزالة هذا الضرر وقد أوضح الخبيران إزالة الضرر يتم برفع التنانير الثلاثة من مكانها الحالي الى الجهة الأخرى حتى لا تتسرب الحرارة الى المحل المجاور))(18). أما لو كان الحكم بالتعويض العيني متعذراً رغم ان المتضرر طلبه فلا يحكم به بل يصار الى التعويض النقدي، وقد صدر قرار لمحكمة التمييز تضمن المعنى المتقدم جاء فيه ((لدى التدقيق والمداولة وجد ان الحكم المميز صحيح وموافقٌ للقانون وان الأثاث المدعى بها والبالغة قيمتها 5000  دينار قد تعذر تسليمها))(19). وفي رأينا ان هذه الطريقة من طرق التعويض عن الضرر الأدبي لا تكون ناجحة لجبر الضرر الأدبي، وذلك لأنه في بعض الأحيان قد يتعذر إعادة الحال الى ما كان عليه قبل وقوع الضرر الأدبي  لذا لا يبقى أمام القضاء سوى اللجوء الى طريقة التعويض بمقابل... .

_______________

1- انظر، د. غني حسون طه، الوجيز في النظرية العامة للالتزام، الكتاب الأول، مصادر الالتزام، مطبعة المعارف، بغداد، 1971م ، ص411. وكذلك نصير صبار لفته، التعويض العيني، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة النهرين، 2001م، ص82.

2- يقابل هذا النص في بعض تقنينات البلاد العربية المواد (203/1) مدني مصري، (204) مدني سوري (249) لبناني، وكذلك ديفيد كمب، الفرد يتسينج، دراسات في التعويض عن المسؤوليتين، العقدية والتقصيرية، دار الجبل، بيروت، لبنان، بدون سنة طبع، ص74.

3- انظر، الطعن رقم 364، لسنة 46 ق، في 20 يونيو 1979م، مجلة إدارة قضايا الحكومة، العدد الأول، السنة الرابعة والعشرون، 1980م، ص238.

4- انظر، د.عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الثاني،1956م، فقرة 440، ص798.

5-  انظر، د.عبد المجيد الحكيم، أحكام الالتزام، الجزء الأول ، الطبعة الثالثة، 1977م، ص15هامش رقم 10.

6- انظر، د. سعدون العامري، تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية، مطبعة وزارة العدل، بغداد، 1981م ، ص149. وكذلك حسن الخطيب، تعويض الأضرار المحدثة، مجلة ديوان التدوين القانوني، وزارة العدل، بغداد، العدد الثالث، السنة الأولى، 1962م، ص42.

7- انظر، حسن حنتوش رشيد، الضرر المتغير وتعويضه في المسؤولية التقصيرية، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه،كلية القانون، جامعة بغداد، 2004م ، ص81.

8- انظر، د. مقدم السعيد، التعويض عن الضرر المعنوي في المسؤولية المدنية، المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1992م ، ص226.

9- Marty et Raynuad- droit civil,Les obligation,Paris ,1962 ,p.511.

10- Colin et Capitant, cours elementair,de, Droit civil,10 edition,Paris,Tome,1959, p.159.

11- انظر، د.حسن علي الذنون، النظرية العامة للالتزام، أحكام الالتزام، طبعة الجامعة المستنصرية، 1976ص278-279. وكذلك رياض احمد عبد الغفور العاني، الجراحة التجميلية ومسؤولية الطبيب المدنية الناشئة عنها، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير،  كلية القانون، جامعة النهرين، 2002م، ص182.

12- انظر، د. حسن الخطيب، تعويض الأضرار المحدثة، مجلة ديوان التدوين القانوني، وزارة العدل، بغداد، العدد الثالث، السنة الأولى، 1962م ، ص36. وأنظر أيضاً:-

Civil code-Mis A Jour Le Gifran translated by George Routhett, professor of the universityof Clemont- Ferrand, with the co- oper. Anne Breton, professor of the university of Clemont- Ferrand II.

13- نصت المادة (171) مدني مصري ((1- يعين القاضي طريقة التعويض تبعاً للظروف ويصح ان يكون التعويض مقسطاً كما يصح ان يكون إيراداً مرتباً ويجوز في هاتين الحالتين إلزام المدين بان يقدم تأميناً. 2- ويقدر التعويض بالنقد على انه يجوز للقاضي تبعاً للظروف وبناءاً على طلب المضرور ان يأمر بإعادة الحالة الى ما كانت عليه، أو ان يحكم بأداء أمر معين متصل بالعمل غير المشروع وذلك على سبيل التعويض)).

14-  نصت المادة (136) موجبات لبناني ((يكون التعويض في الأصل من النقود، ويخصص كبدل عطل وضرر، غير انه يحق للقاضي ان يلبسه شكلاً يكون أكثر موافقة لمصلحة المتضرر فيجعله حينئذ عيناً، ويمكن ان يكون على وجه الخصوص بطريقة النشر في الجرائد)).

15- انظر، د.حسين عامر، المسؤولية المدنية و التقصيرية والعقدية، الطبعة الأولى، مطبعة القاهرة، 1956م ، ص533. وكذلك د.محمد فتح الله النشار، حق التعويض المدني بين الفقه الإسلامي والقانون المدني، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية، 2002م، ص243.

16- انظر، د.آدم وهيب النداوي، المرافعات المدنية، جامعة بغداد، 1988م، ص209.

17- انظر، قرارها المرقم 469 في 4/6/1924 م، مشار إليه في فايز وديع حداد المحامي، مسؤولية الناقل البري، مجلة المحاماة، نقابة المحامين المصرية، العدد الأول، السنة الأربعون، 1958م، 1960م، ص173.

18- انظر،  قرارها المرقم 258/ م2/1974م، منشور في مجموعة الأحكام العدلية، العدد الأول، السنة السادسة، ص67.

19- انظر،  قرارها المرقم 344/ م منقول/87-988 في 21/10/1987م(غير منشور).