ويستمد هذا المعيار من اتفاقات الاعفاء من المسئولية العقدية . حيث يمكن ان ترد تلك الاتفاقات على الالتزام الثانوي ولا يجوز ذلك بصورة مطلقة في حالة ورودها على التزام أساسي وبالتالي يمكن اعتمادها كمعيار للتمييز بينهما .
فاذا لم ينفذ المدين التزامه الذي نشأ عن العقد أو تأخر في تنفيذه ولم تفلح محاولات اجباره على التنفيذ, او اصبح تنفيذ الالتزام مستحيلا بخطئه, تنهض مسؤوليته العقدية, ويحق للدائن ان يطالب المدين بالتعويض, وهذا ما يسمى بالمسؤولية التعاقدية لأنها تحققت بسبب اخلال المدين بتنفيذ التزام ناشئ عن العقد (1)
ولما كان العقد في ذاته يخضع الى ارادة اطراف العقد في نشأته, فان هذه الارادة لها ايضا ان تعدل من احكام المسؤولية العقدية, وذلك بالتشديد من مسؤولية المدين الى اقصى حد. ولتلك الارادة تخفيف حدة هذه المسؤولية الى درجة قد تصل الى الاعفاء منها (2) بخلاف المسؤولية التقصيرية التي لا يجوز تعديل قواعدها بإرادة الاشخاص, لأنها ليست وليدة الارادة الحرة, وانما وليدة القانون (3).
لذلك سميت هذه الاتفاقات بالاتفاقات المقيدة من احكام المسؤولية العقدية, وقد قسمت الى اتفاقات التشديد من المسؤولية العقدية التي تبيح للدائن في العقد أن يشترط تشديد مسؤولية المدين التعاقدية, كأن يشترط ان يكون المدين مسؤولاً عن عدم تنفيذ العقد حتى ولو كان ذلك بسبب اجنبي لا يد له فيه (4), أو حتى لو كان خطأ المدين تافهاً . وما يهمنا هنا من هذه الاتفاقات هي الاتفاقات التي تميز بين الالتزام الثانوي والاساسي وهي اتفاقات الاعفاء من المسؤولية .
وعرف الاعفاء من المسئولية العقدية بانه اتفاق يقصد به رفع المسؤولية عن مرتكب الفعل الضار (العقد) ومنع المطالبة بالتعويض الذي تقضي به القواعد العامة )(5), فهو عبارة عن شرط يرد في العقد أو في اتفاق منفصل يعفي الدائن بموجبه مدينه من التعويض الذي يترتب عليه كجزاء على الاخلال بالتزامه العقدي .
وقد اجاز المشرع العراقي الاعفاء من المسؤولية ونص على (2- وكذلك يجوز الاتفاق على اعفاء المدين من كل مسؤولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه التعاقدي...)(6)
ونصت المادة (1170) من التعديل الجديد للقانون المدني الفرنسي بالأمر 131 لسنة 2016 على انه ( يعتبر كان لم يكن كل بند يفرغ الالتزام الاساسي للمدين من مضمونه).
ومن خلال المفهوم المخالف لمضمون هذا النص يتبين لنا انه من الممكن ان يعفى المدين من المسؤولية المترتبة على الاخلال بتنفيذ الالتزام الثانوي. وهذا ما ينطبق على القانون الفرنسي اما المشرع المصري فلم يتضمن نص مماثل سواء يتعلق بالالتزام الثانوي او الاساسي.
ولكن في التشريع العراقي نجد ما يقابل مفهوم هذا النص والمعنى المراد منه, وذلك من خلال مصطلح مقتضى العقد الذي ورد في المادة 1/131 من القانون المدني العراقي التي نصت على انه يجوز ان يقترن العقد بشرط يؤكد مقتضاه .... حيث اجاز المشرع الشرط المؤكد لمقتضى العقد, وعند البحث عن اساس هذا المصطلح يتبين لنا بانه يعود الى تأثر المشرع العراقي بالفقه الإسلامي.
فقد عرف مقتضى العقد بانه (مقتضى ذاته بمعنى ان ماهيته لا تتحقق الا بذلك) (7).
اي انه يمثل المقتضى الذي تتوقف عليه ماهية العقد ولا تتحقق الا بوجوده (8), ولم يجز الفقهاء المسلمين اي شرط يتعارض مع مقتضى العقد, واعتبروا مثل هذا الشرط باطل والسبب في ذلك ( ان الشرط يتبع في الصحة للعقد, فاذا لم يترتب على العقد ما هو مقوم لماهيته فلا عقد حتى يرتبط به الشرط, فلا يكون حينئذ للشرط موقع ) (9)
لذلك يتضح لنا ان مقتضى العقد والالتزام الاساسي لهما نفس المعنى والدلالة من حيث اتصالهما بماهية العقد ووجوده. ولا يوجد اختلاف بينهم فكل ما هنالك ان الفقهاء المسلمين في تعريفهم مقتضى العقد ينظرون اليه من ناحية الدائن باعتبار حقا (كقبض المبيع في عقد البيع). اما الالتزام الاساسي فينظر اليه من جانب المدين به ( كالالتزام بتسليم المبيع للمشتري), وبذلك فانه يتساوى كل من الحق والالتزام في حكم العقد ولا يوجد اختلاف بينهم .
وعند الرجوع الى نص المادة 1/131 من القانون المدني العراقي نرى انه اجاز للشرط ان يقترن بالعقد اذا كان مؤكدا لمقتضاه وعند عكس مفهوم هذا النص يصبح (عدم جواز اقتران العقد بشرط لا يؤكد مقتضاه او يتعارض مع ذلك المقتضى) . لذلك يمكن القول بانه يجوز ان يعفى المدين من المسؤولية في حالة الاخلال بالتزام ثانوي لان الاخير لا يرتبط بجوهر العقد ولا يمثل مقتضاه فهو اقل اهمية من الالتزام الاساسي على انه يلاحظ بانه يجوز ذلك مع الالتزام الأساسي ايضا مع تحمل النتيجة _ اي عقد بلا مضمون - لان الاخير يمثل مقتضى العقد وجوهره .
وقد يختلط الالتزام الثانوي مع الالتزام الاساسي فيصعب على المحكمة التفريق بينهما وقد يكون هذا الخلط بفعل المدين من خلال تعمده بإظهار الاتفاق على الاعفاء من المسؤولية العقدية بانه لا يمس الالتزام الاساسي في العقد وانما يتعلق بالتزام ثانوي (10)
وقد يكون هذا الخلط ناتجا عن صعوبة الوصول الى الارادة الضمنية المنشأة للالتزام الاساسي, خصوصا وان الالتزام الاساسي الناتج عن تلك الارادة هو التزام ثانوي بطبيعته ولكنه بفعل الارادة الضمنية لأطرافه تحول الى التزام اساسي في العقد, لذلك فقط تطرق الفقه القانوني الى حالتين تدق فيهما التفرقة بين الالتزام الثانوي والاساسي في العقد, ويحدث ذلك عندما يتم تضييق التزامات احد الاطراف الى اقصى حد او ان مخالفة الالتزام تجعل العقد غير مجد (11) .
فبالنسبة لاختصار الالتزام الى حده لأدنى في العقد, اذ رجع تلك الحالة الى حكم احدى احكام محكمة النقض الفرنسية (12), وتتمثل وقائعها ( بان شركة السكك الحديدية قد تعاقدت على تأجير مخزن يقع في احدى المحطات من اجل تخزين بعض البضائع فيه, واشترطت ان يتحمل المستأجر المخاطر التي تتعرض لها البضائع, ثم شب حريق في احدى القطارات المملوكة للشركة فامتد الى المخزن, فاحترقت البضاعة, ورغم انه من الواضح أن وقائع الدعوى لم تفصح عن وقوع خطأ جسيم من جانب الشركة الا ان محكمة النقض امرت محكمة الموضوع في ابطال شرط الاعفاء من المسئولية واستندت في ذلك الى بطلان شروط الاعفاء من المسؤولية في نطاق المسؤولية التقصيرية) .
وقد تعرض هذا التأسيس في الحكم الى الانتقاد من قبل الفقه (13), لوجود عقد ايجار بين شركة السكك الحديدية والمستأجر مما يترتب عليه مسؤولية عقدية ولا وجود للمسؤولية التقصيرية في تلك الدعوى .
الا ان الفقه ايد ذلك الحكم ولكن لسبب آخر وهو عقد مقارنة بين وضع المستأجر لخزن بضائعه ووضع مستأجر الشقة السكنية للسكن فيها, فبالنسبة للأخير اذا عنى من الاتفاق على اعفاء المؤجر من المسؤولية العقدية في حالة اخلاله ببعض الالتزامات, فانه سوف يفقد بعض الامتيازات او يعاني بعض الأمور كالخسائر المترتبة من ازعاج الجيران او تسرب بسيط للمياه وما الى ذلك, ولكن تلك الأمور لا تجرد العقد من قيمته اذ يضل المؤجر ملتزما بتمكين المستأجر من الانتفاع بالشقة وهو التزامه الاساسي في عقد الايجار, اما في حالة مستأجر المخزن فأن الانتفاع الهادئ للمستأجر ينحصر بوجود حدا ادنى من الحماية ضد المخاطر للبضاعة المخزنة فاذا لم يتوفر ذلك الحد من الحماية فان الأمر يتشابه مع وضع البضاعة في ارض مهجورة, وبالنتيجة فإننا اذا اعفينا شركة السكك الحديد من هذا الحد من الحماية فأننا سنكتشف بأنها لم تلتزم بشيء في العقد لإعفائها من مسئولية تنفيذها الالتزام الوحيد في العقد وهو ما لا يمكن تصوره, اذ ان ما يميز الالتزام الاساسي هو ان اتفاق الاطراف يمكن ان يقيد قليلا من نطاقه, ولكن يجب ان لا يفرغ ذلك الالتزام من مضمونه (14)
وهنا يتبين لنا كيف كانت اهمية الالتزام معيارا للتمييز بين الالتزام الثانوي والاساسي.
وفي حالة الصعوبة في التمييز بين الالتزام الثانوي والاساسي في العقد ولم تساعدنا حالة اقتصار الالتزام على حده لأدنى عندها يوجد طريق اخر وهو ما اذا كان شرط الاعفاء من مسؤولية الاخلال بالالتزام قد جعل العقد غير مجد او غير نافع, ففي تلك الحالة يكون الالتزام محل الاتفاق التزام اساسي واذا لم يجعل العقد غير مجد او غير نافع نكون امام التزام ثانوي .
ومثال ذلك ما تم عرضه على محكمة النقض الفرنسية (15), فقد قام احد المصطافين باستئجار مركبا من شركة للتنزه فيه لمدة خمسة عشر يوم ليستعمله في فترة اجازته, وتعرض المركب الى عطل في محركه بسبب عيب في صناعته ادى الى عدم عمل المركب لمدة ثمانية أيام, مما جرد عقد الايجار من منفعته بالنسبة للمستأجر, وتمسكت الشركة بشرط وارد في العقد يعفيها من رد قيمة الايجار, ولكن رفضت محكمة النقض الاخذ به وقررت تعويض المستأجر عما لحقه من حرمان في الانتفاع بالمركب طول فترة تعطله, وبررت المحكمة ذلك القرار بان الاطراف احرار في تقييد التزام المؤجر, ولكن لا يجوز لهم الغاء المسؤولية في جميع الحالات 0 وعند تطبيق هذا الشرط يتضح بانه يجب ان يتضمن كل التلفيات التي قد تطرأ في مدة الايجار مهما كانت اسبابه, ولكن ذلك يؤدي الى تقاضي المؤجر مبلغ الاجرة حتى ولو لم ينتفع بالمركب.
يتبين لنا من حكم المحكمة بان من البديهي والطبيعي في عقد الايجار ان يلتزم المؤجر بتمكين المستأجر من الانتفاع بالمأجور, فقد يكون هذا الالتزام واضحا وقد يستتر وراء التزام آخر يكون هو الظاهر, ففي هذه الدعوى كان الظاهر اتفاقات الاعفاء من المسئولية العقدية انها لم تمس التزاما اساسياً في العقد ولكن عندما جعل الاخلال من العقد غير مجد في هذه الحالة نكتشف التزام اساسي وليس ثانوي, وعليه لو فرضنا بان مدة تعطل المركب لا تجاوز الساعتين فمن المؤكد أن المحكمة لا تبطل اتفاق الاعفاء من المسؤولية لأنه لم يجعل العقد غير مفيد على النحو الذي حصل بالفعل, فاذا كان من الممكن قبول المستأجر على ان يحرم من الانتفاع بالمركب لمدة قليلة, فلا يتصور قبوله على شرط يحرمه من الانتفاع بهذا المركب لأكثر من نصف المدة (16)
يتبين لنا ان الاتفاق على الاعفاء من المسؤولية العقدية كان في الحالتين منصبا على التزام ثانوي في ظاهره ولكن في الحقيقة انه انصب على التزام اساسي في العقد وهو ما لا يجوز لأهمية ذلك الالتزام وقد ساعد ذلك الفقه والقضاء على ملاحظة ان الالتزام الثانوي لا يتعلق وجود العقد عليه, ولا يرتبط بالمنفعة المقصودة منه .
فيمكن ان يرد الاعفاء على التزام ثانوي وهذا مالا يمكن في الالتزام الأساسي الذي يرتبط بجوهر العقد .
__________
1- د. عبد المجيد الحكيم عبد الباقي البكري محمد طه البشير الوجيز في نظرية الالتزام الجزء الاول مكتبة السنهوري بيروت 2015 ص 401
2- د. سمير عبد السيد تناغو, مصادر الالتزام، الطبعة الأولى, مكتبة الوفاء القانونية, الاسكندرية, 2009, ص 174-175
3- د. عبد الرزاق احمد السنهوري. الوسيط في شرح القانون المدني الجديد, الجزء الأول, دار النشر للجامعات المصرية, القاهرة, 1952 , ص 673
4- تنص المادة (1/259) من القانون المدني العراقي على (1- يجوز ان يتحمل المدين تبعة الحادث المفاجئ والقوة (القاهرة) وتقابل المادة (1/217) من القانون المدني المصري اما المشرع الفرنسي فقد نصت المادة (1351) من القانون المدني الفرنسي على استحالة تنفيذ الاداء تبرى المدين في حدود الاستحالة اذا كانت ناشئة عن حالة القوة القاهرة وكانت نهائية, مالم يتفق على تحملها او تم اعذاره مسبقا .
5- سليمان مرقس الوافي في شرح القانون المدني الالتزامات – ( الفعل الضار والمسئولية المدنية ) . الجزء الأول, الطبعة الخامسة 1992, ص 636
6- انظر المادة (2/259) من القانون المدني العراقي. تطابقها المادة (2/217) من القانون المدني المصري اما القانون المدني الفرنسي فلم يرد به نص صريح يحدد الاتفاق على الاعفاء من المسئولية الا ان القضاء الفرنسي استقر على صحة هذه الاتفاقات مع التشدد في تفسيرها انظر غسق خليل ابراهيم المسؤولية المدنية الناشئة عن الاخلال بعقد المعلوماتية الاطاري الطبعة الأولى المركز العربي للنشر والتوزيع. القاهرة, 2019, ص 183
7- مير عبد الفتاح الحسيني المراغي, العناوين الفقهية, الجزء الثاني, مؤسسة النشر الاسلامي, 1418 ص 289
8- حبيب الله الرشتي, كتاب الاجارة, الجزء الأول, ص 61 منشور على الموقع الالكتروني : masaha.net
9- مير عبد الفتاح مراغي, المصدر السابق، ص 289
10- د.اسامة ابو الحسن مجاهد, فكرة الالتزام الرئيسي في العقد واثرها على اتفاقات المسؤولية, المصدر السابق ص 19
11- Philippe Jestaz, A la recherché de 1 obligation fondamentale, Melange Raynaud,1985,p284
12- cass. Civ.17 feverier, .1955,J,cp.1955-11-8951,noteRene Rodiere.
آورده د. سامة ابو الحسن مجاهد, المصدر السابق, ص30
13- Philippe Jestaz, op,cit, p 285
14- Marlene Burgard, op, cit
15- cass.com .19 juin 1970.J.c.p.1970.11.16.514
آورده د. صالح ناصر العتيبي, مصدر سابق، ص 292- 293
16- philippeJestaz,op, cit, 287