يتحقق التعاقد باسم مستعار بتوافر شرطين أولها وجود عقد وكالة مستتر بين الاسم المستعار (الوكيل)  والمستعير للأسم (الموكل) وثانيها تعاقد الوكيل مع الغير باسمه الشخصي ولحساب موكله (المستعير للأسم). ولبحث هذين الشرطين سوف نقسم هذا الموضوع إلى مطلبين نفرد لكل شرط منها مطلباً مستقلاً.

المطلب الأول

وجود عقد وكالة مستتر  بتن الوكيل والموكل

تعرف الوكالة المستترة بأنها (الوكالة التي يتفق فيها على أن الوكيل  يعقد عقوداً بأسمه خاصة لا بأسم الموكل على أن ينقل آثار هذه العقود للموكل فيما بعد) (1).

فالاسم المستعار عندما يبرم مع الغير تصرفا ما، فإنما يكون ذلك على أساس وكالته المستترة التي تلقاها من المستعير للاسم (الموكل) قبل القيام بهذا التصرف فعلا (2).

وعقد الوكالة المستتر كأي عقد يجب أن تتوافر له الأركان الأساسية اللازمة لإنعقاده من تراضٍ ومحل وسبب. وحيث إنه يطبق بشأن أركان عقد الوكالة أحكام القواعد العامة، ولا شيء جديد يذكر، فسنكتفي بذكر ما يتعلق بصحة التراضي من حيث الأهلية اللازم توافرها في العاقدين في عقد الاسم المستعار وسلامة الرضا من العيوب، ذلك لما له من خصوصية في نطاق التعاقد باسم مستعار. ولكون عقد الوكالة المستتر يفرض على الوكيل التعاقد مع الغير باسمه الشخصي فهذا يثير التساؤل عن الأهلية المطلوب توافرها في العاقدين في عقد الاسم المستعار، وهل هي ذات الأهلية المطلوب توفرها في الوكيل والموكل في الوكالة العادية (النيابية)؟ تشترط القواعد العامة في الوكالة العادية (النيابية) أن تكون لدى الأصيل (الموكل) الأهلية اللازمة لإبرام التصرف موضوع الوكالة على الرغم من عدم تدخل الأصيل في إبرام التصرف، فالأصيل هو صاحب الشأن في التصرف وهو الذي يضفي على الوكيل صفته في النيابة، وتنصرف إليه آثار هذا التصرف الذي يجريه الوكيل باسم الأصيل ولحسابه، لذا فان شخص الأصيل هو محل الاعتبار بالنسبة إلى توافر الأهلية المطلوبة لإبرام هذا التصرف وليس شخص الوكيل، فمن لا يملك مباشرة التصرف بنفسه لا يجوز له أن يوكل فيه غيره (3). أما الوكيل في الوكالة النيابية فيكتفي فيه أن يكون مميزا ذلك لان قيام التصرف موضوع الوكالة يتوقف على ما يبذله النائب من نشاط إرادي خاص متمثل بتعبيره عن إرادته الشخصية في مباشرة التصرف، ومثل هذا النشاط يتطلب في الأقل أن يكون الشخص على معرفة واضحة بالنتائج المترتبة على التصرف. وبالتالي فان ما يترتب على تصرفه من آثار تنصرف إلى الأصيل لا إليه (أي الوكيل)(4)  وهذا ما ذهب إليه المشرع العراقي في المادة (930) من القانون المدني العراقي والتي تنص: 

1 – (يشترط لصحة الوكالة أن يكون الموكل ممن يملك التصرف بنفسه فيما وكل به، فلا يصح توكيل مجنون ولا صبي غير مميز مطلقا ولا توكيل صبي مميز بتصرف ضار ضررا محضا ولو أذن به الولي، ويصح توكيله بالتصرف الذي ينفعه بلا إذن وليه وبالتصرف الدائر بين النفع والضرر أن كان مأذونا بالتجارة. فان كان محجوراً ينعقد توكيله موقوفا على إذن وليه.

2. ويشترط أن يكون الوكيل عاقلا مميزاً ولا يشترط أن يكون بالغا فيصح أن يكون الصبي المميز وكيلاً، وان لم يكن مأذوناً) (5).

وتطبق القواعد العامة في مصر بالنسبة للأهلية المطلوب توافرها في كل من الوكيل والأصيل في الوكالة النيابية لعدم وجود نص خاص بشأن ذلك في القانون المدني المصري (6).

أما القانون المدني الفرنسي فقد أجازت المادة (1990) المعدلة منه بان يكون الوكيل قاصرا غير مأذون.

وإلى جانب ذلك يجب أن تتوفر لدى الأصيل صلاحية اكتساب ما يترتب على التصرف بطريق الوكالة من حقوق، ولذلك نجد على سبيل المثال إن عامل القضاء لا يستطيع بشكل مباشر أن يشتري حقا متنازعا فيه إذا كانت المحكمة التي يباشر عمله في دائرتها هي المختصة في النظر في النزاع و لا يجوز له كذلك أن ينيب غيره عنه في شراء هذا الحق(7). وهذا ما نصت عليه المادة (595) من القانون المدني العراقي والمادة (471) من القانون المدني المصري، والمادة (1597) من القانون المدني الفرنسي.

وإذا كان ذلك يطبق في الوكالة العادية (الوكالة النيابية)، فالأمر يختلف في حالة الاسم المستعار، إذ أن وكالة هذا الاسم وكالة غير نيابية فالاسم المستعار يتعاقد باسمه هو مع الغير فينصرف أثر التصرف إليه هو لا إلى الموكل (المستعير للاسم)، ومن ثم فإن أهلية الاسم المستعار هي محل الاعتبار بالنسبة للغير(8).

وعلى هذا فإذا كان العقد الذي ابرمه الاسم المستعار مع الغير بيعا وجب أن تتوافر في الاسم المستعار أهلية التصرف الواجب توافرها في البائع، وإذا كان العقد إيجارا وجب أن تتوافر فيه أهلية الإدارة الواجب توافرها في المؤجر وهكذا، ومتى ما كان الاسم المستعار أهلا لمباشرة التصرف المبرم مع الغير، أصبح التصرف نافذاً، ولا مجال للطعن فيه بالنسبة للأهلية حتى لو كان المستعير للاسم (الموكل) ناقص الأهلية. ويلاحظ انه إذا لم يكن لنقص أهلية الموكل (المستعير للاسم) أي اثر بالنسبة للتصرف الذي يبرمه الاسم المستعار (الوكيل المستتر) مع الغير فان لهذا النقص أثره بالنسبة لعقد استعارة الاسم ذاته (الوكالة المستترة) فيكون العقد موقوفا لمصلحة المستعير للاسم وفقا للمادة (134) من القانون المدني العراقي أو قابلا للأبطال لمصلحة المستعير للاسم وفقا للمادتين (119،111) من القانون المدني المصري حتى إذا ما رجع الاسم المستعار على المستعير للاسم يطالبه بالالتزامات المترتبة على عقد الوكالة المستتر، كان للمستعير للاسم أن يدفع قبله بنقص أهليته، ولكن ليس للاسم المستعار أن يتمسك بنقص أهلية المستعير للاسم في مواجهة الغير ليتخلص من الالتزامات الناتجة من العقد المبرم بينهما إذ أن الاسم المستعار كان عليه أن يتحقق من أهلية موكله قبل أن يعير اسمه وقبل أن يبرم العقد مع الغير(9) كما ويعتد بإرادة الاسم المستعار (الوكيل) وتكون هي محل الاعتبار فيما يشوب الرضا من عيوب، فصحة التصرف الذي يبرمه الاسم المستعار (الوكيل) مع الغير المتعامل معه منوط بسلامة إرادته هو من العيوب فلو انتزع رضا الاسم المستعار (الوكيل) بالإكراه أو صدر رضاه تحت تأثير الغلط أو التغرير مع الغبن أو الاستغلال لكان رضاه معيباً ويكون العقد موقوفا لمصلحته (أي الاسم المستعار) بموجب القانون المدني العراقي إذا صدر العقد تحت تأثير الإكراه أو الغلط أو التغرير مع الغبن أما في الاستغلال فان القانون المدني العراقي أجاز للاسم المستعار طلب رفع الغبن عنه إلى الحد المعقول وذلك خلال سنة من وقت العقد، وإذا كان التصرف تبرعا جاز له أن ينقضه في هذه المدة كذلك، في حين يكون العقد قابلاً للإبطال بموجب القانون المدني المصري (10). أما فيما يتعلق بالأهلية اللازمة لإبرام عقد الوكالة في الفقه الإسلامي، فإننا نجد أن الإمامية والشافعية والظاهرية وبعض الزيدية قد اشترطوا لصحة الوكالة فضلاً عن العقل بلوغ الموكل، ذلك لان الوكالة تصرف وأن مباشرة التصرف لا تصح ممن لم يكن بالغاً، وعلى هذا فلا يصح توكيل الصبي المميز كما لا يصح توكيل البالغ غير العاقل(11). أما الحنفية والمالكية والحنابلة وبعض الزيدية فقد اكتفوا باشتراط العقل في الموكل فلم يشترطوا إلى جانبه البلوغ، ولهذا جاز عندهم التوكيل من الصبي المميز إلى غيره إذا كان وليه قد إذن له(12). أما الأهلية المطلوب توفرها في الوكيل، فقد ذهب الإمامية والشافعية والظاهرية  إلى القول بأنه لا يجوز وكالة الصبي المميز مطلقا وذلك لعدم تحقق شرط البلوغ وكمال العقل المطلوب للتصرف، ويصح أن يكون كل من السفيه والمفلس وكيلا عن الغير لأنهما ممنوعان من التصرف في أموالهما لا في أموال الغير(13). أما الفقه الحنفي فقد ذهب بشأن الأهلية المطلوب توافرها في الوكيل إلى أنها أهلية التمييز، فاعتد بإرادة الوكيل من حيث الوجود مشترطا أن تتوفر لديه الأهلية اللازمة لجعل كلامه منتجا للأثر وذلك تأسيساً على أن الوكيل عندما يعبر فانه يعبر عن إرادته الشخصية، وان التصرف يقوم بكلامه، والأهلية اللازمة لجعل الكلام منتجا أثره هي أهلية التمييز. أما البلوغ أو كمال الأهلية فلم يشترط هذا الفقه توفره لدى الوكيل بناء على أن الوكيل لا يتصرف في ماله هو وإنما في مال الغير وبتفويض من هذا الغير (14). وقد اتخذ الفقه المالكي - حسب القول الراجح – مثل هذا الرأي إذ أجاز أن يكون الصبي وكيلا من غير توقف على إذن الولي(15)، على أن القول الآخر فيه قد رأى جواز توكل الصبي عن غيره بإذن وليه(16).  ويجيز الفقه الحنبلي وكالة الصبي المميز إذا إذن له وليه بذلك. (17). يتضح مما تقدم بشأن الأهلية المطلوب توافرها في كل من الموكل و الوكيل في الفقه الإسلامي، إن التوكيل يتطلب أهلية التصرف لدى الموكل، على أنه يصح، عند بعض الفقهاء أن يصدر هذا التوكيل من الصبي المميز إذا ما إذن له وليه بذلك. أما بالنسبة للوكيل فقد أتجه جانب من الفقهاء إلى الاكتفاء بأهلية التمييز وذلك تأسيساً منه على أن حلول إرادة الوكيل محل إرادة الموكل في العبارة تستلزم أن يكون له أهلية العبارة. إلا أن بعض الفقهاء قد اشترط في الوكيل البلوغ وكمال العقل المطلوبين لصحة التصرف.

المطلب الثاني

 تعاقد الاسم المستعار باسمه الشخصي لحساب المستعير للأسم

إن عقد الوكالة المستتر والمسمى باتفاق التسخير يفرض على الوكيل أن  يظهر أمام الغير بمظهر صاحب الحق والمصلحة الحقيقية في التعاقد وان لا يكشف عن صفته للغير باعتباره وكيلاً مستتراً وهذا لا يتحقق الا إذا عمل الاسم المستعار (الوكيل) مع الغير باسمه الشخصي ولحساب الموكل (المستعير للأسم)(18). وعند إمعان النظر في هذا الشرط من شروط التعاقد باسم مستعار وهو أن يعمل الوكيل باسمه الشخصي لا باسم موكله ولحساب هذا الأخير، نراه شرطا جوهريا في التعاقد باسم مستعار والذي يبنى على أساسه التفرقة بين الوكيل العادي والوكيل المستتر. ففي حالة الوكالة العادية (الوكالة النيابية) لا يكفي لتحقق النيابة أن يحل الوكيل إرادته محل إرادة الأصيل، بل لا بد أن يظهر الوكيل صفته في التعبير عن إرادته عند إبرام التصرف القانوني بأنه يعمل لحساب الأصيل باعتباره نائبا عنه، وهذا يعني أن الغير الذي يتعامل مع الوكيل يجب أن يكون عالما منذ البداية بان الوكيل لا يلزم نفسه وإنما يلزم بتصرفه شخص غيره وهو الأصيل، فيجب أن يقصد كل من الوكيل والغير وقت التعاقد أن تنصرف آثار العقد إلى الأصيل دون الوكيل(19). لذا فان الوكيل العادي الذي يظهر نائبا عن الموكل في تعاقده مع الغير يلتزم بالكشف عن صفته كوكيل وصفة موكله، لمن يتعاقد معه. أما الوكيل المستتر فانه لا يعلن عن صفته كوكيل مستتر، وإنما يتعاقد مع الغير باسمه الشخصي كأنه صاحب الحق، وان كان يعمل لحساب الموكل المستتر، لذا فان آثار العقد تضاف مباشرة إلى الاسم المستعار، ويجب على الأخير أن ينقلها إلى المستعير للاسم (الموكل) فيما بعد. وقد ذهبت محكمة التمييز في العراق إلى ذلك في أحد قراراتها إذ جاء فيه (... ذلك إن الوكيل إذا تعامل باسمه مع الغير فإن هذا لا يغير من علاقته مع الموكل فتعتبر الصفقة قد تمت لحساب الموكل وكل ما في الأمر إن الوكيل في هذه الحالة هو الذي يكون ملزماً قِبل الغير الذي تعامل معه) (20). وهو أيضاً ما أكدته محكمة النقض المصرية إذ جاء في قرار لها بأن (الوكالة بالتسخير وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة تفترض أن يعمل الوكيل باسمه الشخصي وإن كان يعمل لحساب الموكل الذي يكون أسمه مستتراً ....) (21). وفي قرار آخر لها جاء فيه (عقد الوكالة بالتسخير يقتضي أن يعمل الوكيل باسمه الشخصي وإن كان يعمل لحساب الموكل بحيث يكون أسم الموكل مستتراً....) (22) أما في الفقه الإسلامي فقد ذكرنا (23) أن الوكيل ملزم بإضافة العقد إلى الموكل إذا كان من العقود التي فيها معنى الإسقاط أو العقود التي لا تتم إلا بالقبض أو كان عقد زواج وفي هذه الحالة ينصرف اثر العقد إلى الموكل حكما وحقوقا. أما في المعاوضات فان الأصل في الفقه الإسلامي هو إضافة الوكيل العقد إلى نفسه، وانه لا يوجد مع ذلك ما يمنع الوكيل من إضافة هذا العقد إلى موكله على اختلاف الآراء بين الفقهاء. فإذا أضاف الوكيل العقد إلى نفسه انصرف إليه دون الموكل حقوق العقد ، فهو الذي يطالب المتعاقد الآخر، وهو الذي يطالبه المتعاقد الآخر، أما الموكل فيبقى بمعزل عن كل ذلك، وبعد أن انصرف له (أي للموكل) حكم العقد تحقيقا للوكالة، يرجع على الوكيل في حقوق العقد التي انصرفت إلى هذا الأخير، وهذا هو الأصل والذي يقع في الكثرة الغالبة من الأحوال (24).

__________________

1- أنظر الدكتور عبد المجيد الحكيم و د. عبد الباقي البكري ومحمد طه البشير- الوجيز في نظرية الإلتزام في القانون المدني العراقي- ج1- مصادر الإلتزام- بغداد- 1981م - ص55 هامش رقم 1.

2- وبذلك فان الاسم المستعار يختلف عن الفضولي الذي لم يكن مرتبطا بالمالك بعقد وكالة سابق يجيز له التصرف، فالفضولي (وهو من يتصرف في ملك غيره بدون إذنه) فهو شخص يتدخل في شؤون الغير دون توكيل أو نيابة فلا يرجع عليه بما انفق.

وفي حالة إقرار عمل الفضولي من قبل المالك فانه لا يعتبر اسما مستعارا بالرغم من سريان قواعد الوكالة في هذه الحالة لان إجازة المالك اللاحقة بحكم الوكالة السابقة، فالفضولي لا يرتبط بالمالك بعقد وكالة سابق بل انه أي الفضولي تولى شأن المالك دون أن يكون ملزما بذلك ومن ثم فان الفضولي إذا ما رجع على المالك فانه لا يستطيع أن يرجع عليه بدعوى الوكالة بل يرجع عليه بدعوى الفضالة. انظر في ذلك د. عبد الباقي البكري وآخرون – الوجيز في النظرية العامة للالتزام في القانون المدني العراقي- ج1 - مصدر سابق - ص116-، وانظر د. توفيق حسن فرج - النظرية العامة للإلتزام- مصادر الإلتزام- الدار الجامعية للطباعة والنشر- مصر – 1980م - ص450 

3- انظر د. انور سلطان – الموجز في النظرية العامة للالتزام – ج1 – مصادر الالتزام – معهد دون بوسكو – مصر – 1983م – ص29، ود. عبد المنعم فرج الصدة – مصادر الالتزام – مصطفى البابي الحلبي  – مصر - 1960 م  - ص177.

4- انظر د. السنهوري – الوجيز في النظرية العامة للالتزام – منشأة المعارف – الاسكندرية – 2004م – ص59 – 60

5- هذا هو اتجاه العديد من التشريعات منها قانون الموجبات والعقود اللبناني في المادة (772) منه والقانون المدني الأردني في المادة (106) منه.

6- انظر د. جمال مرسي بدر  ، النيابة في التصرفات القانونية- دار النهضة العربية- القاهرة- 1968م – ص44 – ويجدر بالذكر أن المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري كان قد اشتمل على نص هو نص المادة (974/2) منه الذي جاء فيه ((اما الوكيل فيكفي فيه أن يكون قادرا على التمييز...الخ )) لكن لجنة المراجعة حذفت هذا النص باعتباره من القواعد العامة – مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المصري – ج5 – مطابع مدكور – القاهرة – بلا تاريخ – ص189.

7- أنظر د. جاسم لفتة سلمان العبودي- النيابة عن الغير في التصرف القانوني- رسالة دكتوراه – جامعة بغداد – 1991م – ص148 هامش رقم (3).

8- أنظر د. عدنان إبراهيم السرحان – شرح القانون المدني – العقود المسماة - 2001 – ص166.

9- انظر د. أحمد مرزوق - نظرية الصورية في التشريع المصري - القاهرة - مصر - 1957م – ص287.

10-  أنظر المواد (134، 125) مدني عراقي – (122، 125، 127) مدني مصري.

11- انظر في الفقه الشافعي محمد بن احمد الشربيني – مغني المحتاج – ج2 – مطبعة الاستقامة – مصر – 1374 هـ - ص217، وفي الفقه الظاهري إبن حزم ابو محمد علي بن احمد بن سعيد الاندلسي – المحلي – ج8 – المنيرية – مصر – 1348 هـ - ص323.

وفي الفقه الإمامي زين الدين الجبعي العاملي – الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية – ج4 – الآداب – النجف – 1387 هـ - ص373 – 374 وفي الفقه الزيدي أحمد بن يحيى المرتضى- البحر الزخار –ج5- مطبعة السنة المحمدية- 1368هـ 1949م ص58 -

12- تراجع المواد (916 – 917 – 21) من مرشد الحيران، وفي الفقه الحنفي انظر الكاساني – بدائع الصنائع – مصدر سابق – ج6 – ص20، وكذلك برهان الدين أبو الحسن الميرغياني – الهداية وشرح بداية المبتدئ – ج3 – كراجي – جاويد – 1381 هـ ص137، وانظر في الفقه المالكي أبي الحسن التسولي – البهجة في شرح التحفة ج1- مطبعة مصطفى محمد- مصر – 1371 هـ - ص189. وانظر في الفقه الحنبلي ابو محمد  عبد الله بن احمد بن قدامة – المغني – ج5 – السنة المحمدية – مصر – 1367 هـ - ص87 – 88. وانظر الفقه الزيدي ابن يحيى المرتضى – البحر الزخار – ج5 – مصدر سابق – ص58.

13- انظر في الفقه الإمامي محمد جواد مُغنية – فقه الإمام جعفر الصادق D – عرض واستدلال- ج4- دار العلم- بيروت – 1966م – ص242، وانظر أيضاً العاملي – الروضة البهية – مصدر سابق – ج4 – ص373 – 374. وأنظر في الفقه الشافعي إبراهيم بن علي الشيرازي – المهذب – ج1 – مطبعة عيسى البابي – مصر – بلا تاريخ – ص349. وانظر في الفقه الظاهري إبن حزام أبو محمد علي بن أحمد بن سعيد الإندلسي – المحلي- ج8- مطبعة المنيرية- مصر- 1348هـ – ص322.

14-أنظر في ذلك علاء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني – بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع –ج6- ط2- مطبعة الجمالية- مصر- 1328هـ- 1910م ص20.

15- علي بن عبد السلام التسولي – البهجة في شرح التحفة- ج1- مطبعة المصطفى محمد- مصر- 1371هـ– ص189.

16- أبو عبد الله محمد بن عبد الله الخرشي- شرح الخرشي على المدونة-ج6- مطبعة الأميرية- بولاق – 1317هـ – ص39.

17-أنظر في الفقه الحنبلي أبو محمد عبد الله بن أحمد بن قدامة- المغني –ج5- مطبعة السنة المحمدية- مصر- 1367هـ /ص88.

18-انظر د  سليمان مرقس – الوجيز في شرح القانون المدني – الإلتزامات – المطبعة العالمية – القاهرة – 1964- ص96-97، وانظر د. محي الدين إسماعيل علم الدين – العقود المدنية الصغيرة – ط2- دار النهضة العربية – مصر- بلا تاريخ  – ص226 – وانظر أيضاً صلاح الدين الناهي – الوجيز في النظرية العامة للالتزامات – المطبعة العالمية – القاهرة – 1955م – ص64. وانظر أيضاً :

- planiol et ripert: Traite pratique de droit civil – T6 – 1952- P.155.

19-انظر القاضي ضامن خشالة عبود – النيابة في التعاقد – رسالة مقدمة إلى المعهد القضائي – 1988 – ص52

20- قرار رقم 1736/ح / 1965 في 3/6/1966 – منشور في مجلة القضاء – العدد الثالث- 1966- ص79.

21- طعن رقم 1650- سنة 55ق جلسة في 20/11/1986- س 37- ص866، أنظر المستشار أحمد سعيد شعلة- قضاء النقض المدني في الصورية والشفعة – منشآة المعارف – الأسكندرية – 1995- ص28.

22-نقض مدني في 28/2/1984 رقم 598 لسنة 50ق- ص1073. أنظر د. عبد الحميد الشواربي وعز الدين الديناصوري – الصورية في ضوء الفقه والقضاء – 2003- ص58.

23-أنظر ص16– ص20 من هذه الرسالة.

24-أنظر د. عبد الرزاق السنهوري- مصادر الحق في الفقه الإسلامي- دراسة مقارنة بالفقه الغربي الحديث- ج5-6 – 1968م ، ص260-261