يشترط في محل الرهن بنوعيه ( التأميني والحيازي ) ان يكون موجوداً او قابلاً للوجود وفي هذا الصدد نلاحظ ان الفقه الاسلامي قد ذهب الى اشتراط كون المرهون موجوداً وقت العقد . وضع فقهاء الامامية(1) قاعدة عامة فيما يتعلق بالشيء المرهون او مايرد عليه عقد الرهن فحواها ان شروط الشيء المرهون هي شروط المبيع في عقد البيع ، وفقاً لقاعدة مالايجوز بيعه لايجوز رهنه ، ويمكن اجمال هذه الشروط بمايلي :

أ- ان يكون المرهون موجوداً حقيقة وقت العقد فلا يصح رهن ماليس موجوداً أصلاً كرهن ماهو في حكم المعدوم .

ب- ان يكون المرهون مالاً ، فلا يصح رهن الميتة، والخمر، وكل عين غير متموّلة.

ج- ان يكون المال المرهون متقوماً، فلا يصح رهن الشيء التافه .

د- ان يكون المرهون مقدوراً على تسليمه ، مملوكاً في ذاته فلا يصح رهن الاموال المباحة قبل احرازها ، ولا لاعيان غير المقدور على تسليمها كالطير في الهواء .

ان هذه الشروط الاربعة المذكورة متفق  على ضرورة توافرها في محل الرهن .

اما الشرط الاول المتعلق بالوجود فواضح ان محل الرهن ، يجب ان يكون موجوداً عند التعاقد فان كان معدوماً في ذلك الوقت بطل العقد نلاحظ ان فقهاء الامامية اشترطوا كون المرهون موجوداً وقت العقد وأخذ بذلك كذلك  فقهاء الحنفية(2).الا انهم اختلفوا في حالة كون المال المرهون مالاً مستقبلاً وفي هذه الحالة ميز الفقهاء بين المال الموجود في اصله وقت التعاقد ثم يتكامل في المستقبل ، وبين المال غير الموجود اصلاً وقت التعاقد ولكنه ممكن الوجود في المستقبل.

  فبالنسبة للحالة الاولى ، فاننا نجد ان الفقه الاسلامي قد انقسم على رأيين :

الرأي الاول وهو رأي فقهاء الامامية(3)والحنفية(4)وذهب هذا الرأي الى عدم جواز هذا الرهن ، وقد استند اصحاب هذا الرأي الى نهي النبي (ص) عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها ، او قال حتى تؤمن العاهة ، كما ان النبي (ص) قد نهى عن بيع الغرر،  فلا يجوز رهن ماليس بموجود ولا رهن مايحتمل الوجود والعدم ، كما إذا رهن ماتثمر نخلة ، أو ماينتجه مصنعه من الثياب ، والاقمشة ، او ماستلده انعامه، ونحو ذلك لتوفر الغرر والعاهة(5)، لانه من شروط محل المرهون ان يكون صالحاً للبيع او الرهن ، وان يكون موجوداً وقت العقد ، مالا متقوماً ، مقدور على تسليمه ، معلوماً فلا يصح رهن المال المستقبل ، وانما يجب ان يكون المال موجوداً وقت العقد ، لكي يتمكن من تحديد جنسه ونوعه .   اما بالنسبة للحالة الثانية المال غير الموجود اصلاً وقت التعاقد ، ولكنه ممكن الوجود في المستقبل كرهن الثمار قبل ان تنضج ، فأننا نجد ان الفقهاء جميعاً ، قد ذهبوا الى بطلان هذا العقد(6)، إذ اعتبر الفقهاء بأن التعامل في شيء منعدم وقت التعاقد ينطوي في ذاته على غرر ، ولم يميزوا بين مصير الشيء المعدوم في المستقبل ، هل هو محقق الوجود فتزول الخشية من الغرر ، وبالتالي ينبغي ان يصح العقد ، او هو محتمل الوجود وعند ذلك يدخل عنصر الغرر بقدر متفاوت فيعالج بالقدر الذي يقتضيه . وبذلك فان رهن المعدوم باطل للغرر الذي يؤدي الى الجهالة الفاحشة ، فالاشياء التي بها غرر كالثمرة التي لم تخلق ، والجنين الذي في بطن امه، بمعنى ان وجوده غير متحقق فقد يوجد ، وقد لايوجد  ،وبه قال فقهاء الامامية، والشافعية ، والحنابلة والزيدية(7)، فهو باطل لعدم ثبوت وجوده ، وقال فقهاء   المالكية (8)على تفصيل مفاده ان كان الغرر يسيراً لاخلاف عندهم في جوازه ، وان كان شديداً فقد اختلفت فيه اقوالهم بين جوازه ، وعدم جوازه . والظاهر ان قول جمهور الفقهاء يرجع على قول المالكية برغم تفصيلاتهم . ذلك لان الغرر يؤدي الى الجهالة الفاحشة التي تؤدي الى بطلان العقد وبذلك فان رأي الجمهور(9)هو الراجح على رأي فقهاء المالكية .

  اما من وجهة نظري فأني ارجح رأي جمهور الفقهاء لانه ينطبق على ماذهب اليه فقهاء القانون الوضعي من ضرورة اشتراط وجود المال المرهون (10)، شأنه شأن الفقه الاسلامي ، اما بالنسبة الى حكم رهن الاموال المستقبلة ، فانه لم يميز بين ما اذا كان المال موجوداً في اصله وقت التعاقد ثم يتكامل في المستقبل ، وبين المال غير الموجود اصلاً وقت التعاقد ولكنه ممكن الوجود في المستقبل ، بل اقتصر على معالجة الحالة الاخيرة وهنا الفقه قد انقسم على رأيين ، الاول يذهب الى عدم صحة رهن هذه الاموال لافتقارها الى عنصر الوجود(11). وبذلك فان هذا الرأي يتفق مع الفقه الاسلامي في حكم هذه الحالة .

اما الرأي الثاني فانه يذهب الى ضرورة التمييز بين ماذا كان المتعاقدان قد قصدا ان يتعاقدا على شيء موجود حالاً ولم يكن موجوداً فعلاً وقت التعاقد ، وبين ان يكونا  قد قصدا التعاقد على شيء ان لم يكن موجوداً حالاً فهو ممكن الوجود في المستقبل، ففي الفرض الاول فان العقد يكون باطلاً حتى لو امكن وجود المرهون في المستقبل(12)اما الفرض الثاني فلا يشترط ان يكون المرهون موجوداً فعلا وقت التعاقد ، بل ينعقد العقد صحيحاً ما دام انه ممكن الوجود في المستقبل .  اما رهن العارية الذي هو في الحقيقة رهن ملك الغير الذي وضعت باذن صاحبها في يد المستعير للفائدة فاذا وافق لا اشكال في جوازه لانها ملكه وله حق التصرف به بما يشاء وهذا قول جمهور الفقهاء الامامية ، والحنفية ، والمالكية ، والشافعية(13). اما ابن حزم(14) فانه لايجيز الرهن لان فيه التزاماً من غير الراهن في سلعته وكذلك ان المعير له الحق في اخذ عاريته متى شاء والرهن يمنعه عن هذا الحق ، لذلك نجد انه لايجيز الرهن في العارية خلاف رأي جمهور الفقهاء لانهم قرنوا الجواز بموافقة ورضا مالك العارية ، وله الحق في الاذن بالتصرف في ماله كيف مايشاء مادام لايحل حراماً ولايحرم حلالاً .   ملخص ما تقدم ان فقهاء الفقه الاسلامي قد عرفوا الشروط الواجب توفرها في محل عقد الرهن وضرورة ان يكون محل الرهن موجوداً او قابلاً الوجود لانه بوجود المحل يمكن ان تطبق مبدأ تخصيص الرهن لانه لو كان المال الذي يرد عليه المحل غير موجود لايمكن تطبيق هذا المبدأ وهذا جاء مواكباً لرأي فقهاء القانون الوضعي الذي يشترط كذلك ان يكون محل عقد الرهن موجوداً او قابلاً للوجود. فالمعدوم هو الذي لايعرف قدره ولاصفته والذي يحتوي على الغرر ونهى عنه للغرر لا للعدم .

_______________________

1- انظر الشيخ محمد حسن النجفي ، جواهر الكلام في شرح شرائع الاسلام ، الجزء الخامس والعشرون ، الطبعة السادسة ، دار الكتب الاسلامية ، ايران ، 1394هـ ، ص216 والشيخ شمس الدين محمد بن مكي العاملي ( الشهيد الاول ) ، الدروس الشرعية في فقه الامامية ، الجزء الثالث ، مؤسسة النشر الاسلامية ، قم ، بدون سنة طبع ، ص387 ، انظر زين الدين بن علي العاملي ، (الشهيد الثاني) ، مسائل الأفهام الى تنقيح شرائع الاسلام ، الجزء الرابع ، الطبعة الثانية ، مؤسسة المعارف الاسلامية ، قم ، 1423هـ ، ص20.

2- انظر الشيخ علاء الدين ابو بكر بن مسعود الكاساني ، بدائع الضائع في ترتيب الشرائع ، الجزء الخامس، والسادس ، الطبعة الثانية ، دار الكتاب العربي ،بيروت ، 1394هـ ، 1974م ، ص138 ، وانظر الشيخ أبو بكر محمد السرخسي، المبسوط ، الجزء الحادي والعشرون، الطبعة الثانية ، دار المعرفة للطباعة والنشر ، بيروت ، بدون سنة طبع ، ص194 ، وانظر كذلك الدكتور مصطفى ابراهيم الزلمي ، الالتزامات في الشريعة الاسلامية والتشريعات المدنية العربية ، الجزء الاول ، شركة السعدون للطباعة والنشر ، بدون مكان طبع ، بدون سنة طبع ، ص215 ، وهذا ما اخذت به مجلة الاحكام العدلية في المادة (709) ( يشترط ان يكون المرهون صالحاً للبيع فيلزم ان يكون موجوداً ومالا متقوماً ومقدور التسليم في وقت الرهن)

3- انظر الشيخ زين الدين بن علي العاملي ( الشهيد الثاني ) ، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية ، الجزء الثاني ، مطبعة الاداب ، النجف ، 1387هـ ، ص65 وانظر السيد السابق ، فقه السنة ، المجلد الثالث ، مطابع الامل للطباعة والنشر ، بدون مكان طبع ، 1409هـ ، ص188 وانظر السيد عبد الاعلى الموسوي السبزواري ، مهذب الاحكام في بيان الحلال والحرام ، الجزء الواحد والعشرون ، ، ص90 .

4- انظر القاضي محمد بن قرامز زين الدين علي الشهير بمنلاخسرو ، درر الحكام في شرح غرر الاحكام ، الجزء الرابع ، مصدر سابق ، ص797 وانظر الشيخ برهان الدين علي بن الحسين بن ابي بكر المرغيناني ، الهداية ، شرح بداية المبتدئ ، الجزء الاول ، ص199.

5- يميز الفقه الاسلامي بين ثلاث درجات من الغرر ، الغرر الفاحش الذي يغلب على الظن معه عدم حصول المعقود عليه ، الغرر المتوسط وهو ما قد يترتب عليه عدم حصول بعض المعقود عليه ، الغرر اليسير ، وهو ما يحصل معه غالب المعقود عليه ، انظر بهذا الخصوص الدكتور عبد الرزاق احمد السنهوري ، مصادر الحق في الفقه الاسلامي ، الجزء الاول  ، دار الفكر العربي، القاهرة ، 1953 ، ص120.وانظر السيد سابق ، فقه السنة ، المجلد الثالث ، المكتبة العصرية ، بيروت ، 2005، ص106.

6- انظر الشيخ علاء الدين بن مسعود الكاساني ، بدائع الضائع ، الجزء الخامس ، المصدر السابق ، ص138 ، انظر الشيخ محمد جواد مغنية ، فقه الامام جعفر الصادق (ع) ، الجزء الثالث ، دار العلم للملايين ، بيروت ، بدون سنة طبع ، ص27.

7- انظر الشيخ زين الدين بن علي العاملي ( الشهيد الثاني ) ، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية ، الجزء الرابع ، مصدر سابق ، ص70

8- انظر الشيخ ابو البركات سيدي احمد بن محمدبن أحمد بن حاكم العدوي الدردير ، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير ، الجزء الثالث، والرابع ، دار أحياء الكتب العربية ، القاهرة ، بدون سنة طبع ، ص232 ، وانظر الشيخ ابا عبدالله محمد بن محمد بن عبد الرحمن المغربي المالكي ، المعروف بالحطاب ، مواهب الجليل لشرح مختصر ابي الضياء سيدي خليل ، الجزء الخامس ، مصدر سابق ، ص4. وانظر الشيخ محمد الجواد بن الحسيني العاملي ، مفتاح الكرامة ، الجزء الخامس ، مصدر سابق ، ص97 والشيخ علاء الدين بن مسعود الكاساني ، بدائع الضائع ، الجزء السادس ، مصدر سابق ، ص136 ، الشيخ أبو عبدالله محمد بن ادريس الشافعي ، الأم ، الجزء الثالث والسابع ، الطبعة الاولى ، الطباعة الفنية المتحدة ، مصر ، 1381هـ ، 1961م ص193

9- وانظر الشيخ نجم الدين أبو القاسم جعفر بن سعيد الحلي ، ( المحقق الحلي ) ، شرائع الاسلام في الفقه الجعفري ، الجزء الاول ، منشورات دار مكتبة الحياة ، بيروت ، 1295هـ ، ص77 ، وانظر عن فقهاء الشافعية الشيخ أبو اسحاق بن ابراهيم بن علي بن يوسف الفيروز أبادي الشيرازي ، المهذب ، الجزء الاول ، الطبعة الثالثة ، مطبعة مصطفى الحلبي ، مصر ، بدون سنة طبع ، ص316 ،  وعن فقهاء الحنابلة الشيخ ابا القاسم عمر بن حسين الخرفي ، شرح المغني ، الجزء الرابع ، الطبعة الاولى ، دار المنار ، مصر ، 1367هـ ، ص91 ، وعن فقهاء الزيدية الشيخ الشيخ احمد بن يحيى بن المرتضى ، البحر الزخار الجامع لمذاهب علماء الامصار ، الجزء الثالث والرابع ، الطبعة الاولى ، السنة المحمدية ، مصر ، 1368هـ،1949م ، ص115.

10- انظر الدكتور ابراهيم سعد ، التأمينات العينية والشخصية ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 1982.، ص183.

11- انظر شاكر ناصر حيدر ، شرح القانون المدني الجديد ، الحقوق العينية العقارية ، الجزء الثاني ، الطبعة الاولى ، مطبعة المعارف ، بغداد ، 1953، 199 .

12- انظر الدكتور والاستاذ عبد الباقي البكري ، والاستاذ المساعد محمد طه البشير ، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، مصادر الالتزام ، الجزء الاول ، مؤسسة دار الكتب للطباعة والنشر ، بغداد ، 1980، ص95.

13- الشيخ الشيخ محمد الجواد بن محمد الحسيني العاملي ، مفتاح الكرامة ، الجزء الخامس ، المطبعة الرضوية ، مصر ، 1323هـ ، ص97 ، والشيخ زين الدين بن علي العاملي ( الشهيد الثاني ) الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية ، الجزء الثاني ، مصدر سابق ، ص76 اما عن فقهاء الحنفية ، انظر الشيخ محمد زين الدين ابي راس ، شيخ جامع سيدي ابراهيم الدسوقي من الشرح المسمى بالجوهرة النيرة لمختصر القدوري في فقه مذهب الامام الاعظم ابي حنيفة  = = النعمان ، مصدر سابق ، ص229 ، اما فقهاء المالكية الشيخ ابو الوليد محمد بن احمد القرطبي ، بداية المجتهد ونهاية المقتصد ، الجزء الثاني ، ص269 ، اما فقهاء الشافعية ، الشيخ محمد بن احمد الانصاري ، نهاية المحتاج الى شرح المنهاج ، الجزء الرابع ، مصدر سابق ، ص240.

14- انظر الامام علي بن حزم الظاهري ، المحلي ، الجزء الثامن ، دار الفكر، بدون مكان طبع  ، بدون سنة ، ص125.