ان الصورة العادية للملكية هي الملكية الفردية او المفرزة ، أي تلك الملكية التي تنحصر بمالك واحد ، الا ان هناك صورة اخرى استثنائية حين تتزاحم على الشيء الواحد حقوق اكثر من مالك فيقال لها الملكية الشائعة (1).وعرّفها المشرّع العراقي بانه إذا ملك اثنان او اكثر شيئا فهم شركاء فيه على الشيوع ، وتحسب الحصص متساوية اذا لم يقم الدليل على غير ذلك(2). والاصل ان كل شريك مالك لحصته اجنبي في حصة الاخر ، فليس له ان يتصرف فيها تصرفاً مضراً دون رضاه (3).كما لا يجوز لأحد الشركاء ان يجري من التعديلات او التغيرات الاساسية في المال الشائع وهو مما يؤدي إلى تغيير في الغرض الذي اعده له المال دون موافقة اصحاب القدر الاكبر في الحصص ، حتى لو كانت هذه الاعمّال تزيد في سبيل الانتفاع بالمال الشائع واذا ما اتفق هؤلاء على أي عمل من اعمّال الادارة غير المعتادة تلك فعليهم استحصال اذنا من المحكمة ، وللمحكمة ان تقرر ما تراه مناسبا من الاجراءات في هذه الحالة ، ولها بوجه خاص ان تأمر بإعطاء المخالف من الشركاء كفالة تضمن له الوفاء بما قد يستحق من التعويضات (4).ولكن ما الحكم اذا تجاوز احد الشركاء هذه الاحكام واقام المحدثات على الأرض المشاعة ؟  عالج القانون المدني العراقي هذه الحالة في معرض احكامه للالتصاق فقد نصت المادة 1123 على انه " إذا بنى احد اصحاب الحصص لنفسه في الملك المشترك القابل للقسمه بدون اذن الاخرين ، ثم طلب الاخرون القسمة فان اصاب ذلك البناء حصة بانيّة ملكه ، وان اصاب حصة الاخر فله ان يكلف الباني بالهدم " . يتضح من النص في اعلاه ان المشرّع قد اجاز للشريك ان يبني على الأرض المشاعة ، إذا ما كانت قابلة للقسمة ، وقد جعل من هذا الشريك مالكاً للبناء ، اذا ما قسمت الأرض وآلت اليه الحصة التي بنى عليها ، ولكن ما يثار في هذا المقام ، هو هل يستطيع القضاء اجبار الشركاء على القسمة ؟  الاصل ان القسمة القضائية تجري بطلب احد الشركاء ، فالمحكمة لا تتدخل في اجراءات القسمة من تلقاء نفسها (5). فاذا لم يطلب الشركاء قسمة الأرض التي يمكن قسمتها ولم يحصل الشريك اذنا باقامة المحدثات على الأرض المشاعة ، هنا اعتقد ان لاي من الشركاء طلب قلع المحدثات . اما إذا طلبت القسمة من أي من الشركاء ، حتى لو كان ذلك الشريك هو الباني نفسه وطلب الاخرون قلع المحدثات ، ينظر ان كان العقار الشائع قابلاً للقسمة فيقسم بين الشركاء فاذا ما اصابت حصته الموقع الذي اقام عليه محدثاته فلا مشكلة اذ يتملك الأرض وما احدث عليها استنادا لنص المادة 1123 من القانون المدني العراقي والا فان للشريك الذي تصيبه الحصه التي فيها المحدثات طلب الهدم . ولم يتطرق النص المذكور الى  امكانيّة المحدث بتملك المحدثات مستحقة القلع ، ومع ذلك يمكن اعمّال نص المادة 1119 التي تعالج احكام البناء بسوء نيّة ومن ثم فان للشركاء ايضا ان يطلبوا تملك المحدثات بقيمتها مستحقة القلع (6).اما إذا كانت المحدثات بموافقة جميع الشركاء فان احكام المادة 1121 من القانون المدني العراقي والتي تعالج احكام المحدثات باذن يجب اعمّالها على المحدثات ، ولا يمكن باي حال من الاحوال تطبيق نص المادة 1120 من القانون المدني حتى لو كانت قيمة المحدثات اكثر من قيمة الأرض ، أي لا يحق للمحدث طلب تملك الأرض المشاعة وان كانت قيمة محدثاته اكثر من قيمة الأرض (7).لكن ما الحكم اذا اذن بعض الشركاء بالبناء ولم يأذن البعض الآخر ؟ لم يتطرق المشرّع إلى حكم هذه الحالة في باب الالتصاق ، ولا يمكن معالجتها استناداً إلى احكام الشيوع باعتبار اقامة المحدثات من اعمّال الادارة غير المعتادة كما فعل القضاء والفقه في مصر عندما خلا القانون المدني المصري من أي حكم للمحدثات التي يقيمها الشريك في الأرض المشاعة ، وعليه يبقى الحكم بأعمال احكام المادة 1121 من القانون المدني العراقي اذا ما كان المدعي قد منح اذنا بالبناء ، إذ لا يستطيع ان يطلب قلع المحدثات ، كما يحق لمن لم يمنح اذناً بالبناء ان يطلب القلع تطبيقا لنص المادة 1123 من القانون المدني العراقي . ويؤكد القضاء إن بناء الشريك على الأرض المشاعة غير القابلة للقسمة دون إذن باقي الشركاء يعد بناءً بسوء نية ومن ثم تطبق بشأن المحدثات أحكام المادة 1119 التي تعالج المحدثات المقامة بسوء نية ، فيستطيع أيٌ منهم طلب قلع المحدثات ، كما ان لهم جميعاً تملك المحدثات بقيمتها مستحقة القلع وتصبح الأرض والمحدثات ملكاً على الشيوع كلاً بنسبة سهامه(8). اما محكمة التمييز في العراق فقد طبقت القواعد الخاصة بالشيوع على المحدثات التي يقيمها الشريك في الأرض المشاعة ولم تطبق نص المادة 1123 الوارد ضمن نصوص الالتصاق وهذا ما يؤخذ على قرارات محكمة التمييز . فقد قضت في العديد من قراراتها بان " كل شريك في الشيوع يملك حصته الشائعة ملكا تاما وله حق الانتفاع بها واستغلالها بحيث لا يضر بشركائه وانه من جهة اخرى يعد اجنبيا في حصة الاخر وليس له ان يتصرف فيها تصرفا مضرا باي وجه كان من غير رضاه ، عملا بأحكام المادتين 1061 ، 1062 من القانون المدني ، ولما كان المميز قد عجز عن احداث المنشآت موضوع الطعن التمييزي كان قد تم بموافقة جميع الشركاء ومنهم المميز عليه ، لذا منحته المحكمة حق تحليف المميز عليه اليمين ورفض وكيل المميز التحليف فيعدّ خاسراً ما توجهت اليمين اليه (9). ويلاحظ بان اتجاه محكمة التمييز بتطبيق احكام الشيوع على المحدثات التي يقيمها الشريك غير صحيح ويجب تطبيق المادة 1123 من القانون المدني والتحقق من قابلية قسمة العقار الشائع من عدمه ، ثم تجري القسمة اذا ما كان العقار قابلاً للقسمة ، فان اصاب البناء حصة الباني ملكه ، اما إذا اصاب البناء حصة شريك اخر فان الباني يكلف بالهدم . اما في فرنسا فان القانون المدني الفرنسي لم يتضمن نصاً خاصاً بحكم المحدثات التي يقيمها الشريك في الأرض المشاعة ، ومن ثم توجب اعمّال القواعد الخاصة بالشيوع ، فاذا ما كانت المحدثات قد حصلت دون رضا باقي الشركاء فيجوز لهم الزام المحدث بازالة المحدثات التي اقامها إذا ما كانت هذه المنشآت مخالفة لما خصص له الشيء المشترك او من شانها احداث ضرر فيه . وقد قضت محكمة النقض الفرنسية بانه لا يجوز للشريك في الملك من غير رضا شريكه ان يقيم ابنيّة على الملك المشترك وان من اقام ابنيّة دون رضا شركائه ، فانه يحق لهم طلب هدم المحدثات ، اذا لم يفضل ترك البناء للملك المشترك من غير ان يطالب بمصاريف البناء (10). كذلك في مصر فقد ذهب غالبية الفقه وكذلك القضاء على عدم تطبيق احكام الالتصاق على المحدثات التي يقيمها الشريك في الشيوع على الأرض المشاعة ، ذلك لاعتبارهم أن المحدث لم يبنِ على ملك غيره ، ولان المشرّع لم يورد نصا في باب الالتصاق على بناء الشريك ، ومن ثم فقد عالجوا حكم هذه الحالة وفق القواعد العامة في الشيوع ، واعتبروا اقامة المنشآت على الأرض المشاعة من قبيل اعمّال الادارة غير المعتادة ، واشترطوا على الشريك استحصال موافقة اغلبية الشركاء الذين يملكون على الاقل ثلاثة ارباع المال الشائع ، لكي يبقى البناء قائما ، وفي هذه الحالة على الشركاء ان يساهموا في نفقات اقامة البناء بنسبة حصصهم . واذا لم تتوفر الاغلبية المطلوبة وجب على الشريك بان يزيل ما اقام من منشآت (11). ومع ذلك فقد ارسى القضاء المصري جملة من المبادئ تحكم حالة البناء على الأرض المشاعة منها ، انه لا يجوز للشريك الاخر طلب هدم المحدثات التي اقامها شريكه على الأرض المشاعة وانما له طلب قسمة العقار ، ثم يترتب حقه على ما يظهر من نتيجة القسمة ، بحيث يمتلك بناءه اذا ما وقع في حصته بعد القسمة ، اما إذا وقع البناء في حصة شريك اخر ، ولم يقره الاغلبية المالكة لثلاثة ارباع السهام فان الشريك الاخر يستطيع مطالبته بازالة هذه المنشآت(12). كذلك اعتبر القضاء المصري الباني المتجاوز لحصته بانياً في ملك غيره بسوء نيّة بالنسبة لما اقامه على ما يجاوز حصته ، وطبق على هذه المحدثات احكام المادة 924 من القانون المدني ، بحيث يحق للشركاء طلب ازالة ما زاد على حصته ولو قبل القسمة او تملكها مستحقة الازالة (13).اما المشرّع السوري فقد عالج احكام المحدثات المقامة من قبل احد الشركاء في الأرض المشاعة معالجة مختلفة عمّا عالجته التشريعات السابقة ، فقد نصت المادة 892 من القانون المدني السوري على انه " اذا كانت الاغراس والابنيّة قد غرسها او شيدها على عقار مشترك احد الشركاء ، فتجري قسمة العقار عند الاقتضاء على يد قاضي ثم تطبق على كل حصة من الحصص احكام المادة 889 " . وان المادة 889 مدني سوري تعالج احكام المحدثات المقامة على أرض الغير بحسن نيّة ، وبذا يكون المشرّع السوري قد عامل الشريك معاملة الباني على أرض الغير بحسن نيّة  ويشير الفقه في سوريا إلى ان القانون نص على أحكام الالتصاق بحسن نيّة على الشريك الباني او الغارس في الأرض الشائعة ، الحالة التي يكون فيها العقار قابلاً للقسمة ، ولم ينص على الحالة التي يكون فيها العقار غير قابل للقسمة وهذا مما ادى إلى عدم استقرار احكام محكمة التمييز فيما يخص المنشآت التي يقيمها الشريك (14). فقد قضت محكمة التمييز السورية في اول الامر بان الشريك لا يعتبر حسن النيّة الا إذا كان العقار المشترك قابلاً للقسمة ، فاذا كان العقار غير قابل للقسمة ، فلا يحق للشريك ان يتملك حصص شركائه بالالتصاق (15). ثم بعد ذلك قررت المحكمة نفسها ان الشريك اذا ما بنى على كامل الأرض بحيث امتنعت قسمتها بعد البناء ، فيعتبر حسن النيّة وله ان يتملك كامل الأرض بالإلصاق إذا كانت قيمة البناء تفوق قيمة الأرض (16). فاذا لم يشأ ان يتملك الأرض بالالتصاق فللشركاء ان يلجأوا إلى القضاء بطلب ازالة الشيوع وبيع العقار بالمزاد العلني ، وعلى القاضي ان يقدر قيمة البناء الذي اقامه الشريك بنسبة مئوية لقيمة الأرض ، ويقرر طرح هذه النسبة من بدل المزاد ويخصصها لصاحب البناء (17). كما قضت المحكمة نفسها " بان الشريك الذي يعلم بانه لا يملك الا سهاماً قليلة في أرض غير قابلة للقسمة ، ثم يبني بناء على الأرض كلها ، لا يمكن اعتباره حسن النيّة ولا يسمح له التملك بالالتصاق (18). ويمكن القول أن ما ذهب اليه المشرّع السوري ومن ثم القضاء السوري ، يعتبر اتجاهاً شاذاً اذ تقرر النصوص والاحكام ان للشريك في الشيوع ان يتملك باقي الحصص إذا ما بنى على الأرض المشاعة دون ان تحدد في البدء نسبة سهامه في هذه الأرض ودون ان تشير إلى كون هذه الأرض قابلة للقسمة من عدمه ، ومهما يكن الامر فان تملك الشريك الباني على الأرض المشاعة مهما بلغت حصته فيها حتى لو كانت هذه الأرض قابلة للقسمة من عدمها ، فان هذا الطريق سيفتح الباب واسعا امام أي شريك لتملك حصة شركائه جبراً عنهم . اما المشرّع اللبناني فقد عالج احكام المنشآت التي يقيمها الشريك في الأرض المشاعة معالجة واضحة ولا تحتمل اللبس فقد نصّت المادة 827 من قانون العقود والموجبات اللبناني على  انه " 1- لا يجوز للشريك ان يحدث تغييراً في الشيء المشترك بلا رضا شركائه الصريح او الضمني . 2- فان لم تراع احكام الفقرة السابقة تطبق القواعد الاتية :- أولا : تجري القسمة عندما يكون الشيء قابلا للتجزئة ، واذا كان الجزء الذي حدث فيه التغيير واقعاً في حصة الشريك الذي احدثه فلا سبيل لاي فريق منهم إلى الاعتراض . اما إذا كان التغيير واقعاً في حصة شريك آخر ، فيمكن لهذا الشريك ان يختار اما اداء بدل التغيير واما اجبار شريكه على ارجاع الشيء إلى حالته الاصلية .ثانيا : عندما يكون الشيء غير قابل للتجزئة ، يجوز للشركاء ان يجبروا محدث التغيير على اعادة الشيء إلى حالته الاصلية وعلى تحمل النفقة مع اداء بدل العطل والضرر عند الاقتضاء ". والحق ان ما جاء به المشرّع اللبناني واضح إلى درجة يمنع اللبس والاجتهاد في تفسير النص فقهاً او قضاءً ، فقد اعتبر الباني في الأرض الشائعة دون اذن صريح او ضمني من شركائه سيئ النيّة ، فاذا لم يكن البناء في حصته بعد القسمة ، فانه لا يحق له تملك حصة الشريك الاخر الذي وقع فيه البناء بالالتصاق ، بل على العكس من ذلك فقد جعل المشرّع الحق للشريك الاخر طلب هدم العقار او استبقاءه بعد اداء قيمة البناء قائماً ، هذا اذا كان العقار قابلاً للقسمة ، اما إذا كان العقار غير قابل للقسمة فللشركاء اجبار الشريك الباني على الهدم على نفقته ولهم كذلك الزامه بالتعويض عند الاقتضاء . ولاشك بعد استعراض موقف التشريعات المقارنة بما فيها التشريع العراقي يلاحظ بان التشريع اللبناني كان واضحاً وعادلاً في احكامه ولم يترك أي افتراض للاجتهاد القضائي ، فقد احكمت نصوصه وهذا مما يرجحها على باقي التشريعات .

_________________ 

1- د. محمد وحيد الدين سوار ، حق الملكية في ذاته في القانون المدني ، الكتاب الاول ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، 1997 ، ص107 .

2-  المادة 1061 /1 القانون المدني العراقي .

3- نص المادة 1062 فقرة / 1 من القانون المدني العراقي .

4- نص المادة 1065 من القانون المدني العراقي .

5- محمد طه البشير و د. غني حسون طه ، مصدر سابق ، ص220 .

6- شاكر ناصر حيدر ، المدر السابق ،  ص929 . د. حسن علي ذنون ، مصدر سابق ، ص126 .

7- قرار محكمة التمييز المرقم 952 / م2 عقار / 974 في 10 / 3 / 1975 ، نقلا عن ابراهيم المشاهدي ، ص126 . كذلك قرار محكمة التمييز المرقم 957 / حقوق / 56 في 10 / 6 / 1956 نقلا عن سلمان بيات ، مصدر سابق ، ص462 .

8- قرار محكمة التمييز المرقم 183 / مدنيّة ثانيّة عقار / 1973 في 26 / 6 / 1973 منشور في النشرة القضائية ، العدد الثاني ، السنة الرابعة ، ص31 .

9- قرارها 652 / م1 عقار / 2003 في 29 / 5 / 2004 . 403 / م1 عقار / 2003 في 25 / 5 / 2004 . وقرارها 651 / م1 عقار / 2003 في 9 / 6 / 2004 . 789 / م1 عقار / 2003 في 19 / 6 / 2004 (غير منشورة) .

10- Cass. Civ, 9 Mass, 1994, Bonnetoc LNoel: Bull. Civ-111, n 48, P.29. Dictionare Permanet Construction, OP. Cit, N. 30, P. 687. 

11- د. عبد المنعم فرج الصده ، حق الملكية ، ط1 ، 1964 ، مصدر سابق ، ص388 . د. سعيد عبد السلام ، مصدر سابق ، ص310 . د. السيد محمد السيد عمران ، مصدر سابق ، ص210 . د. منصور مصطفى منصور ، مصدر سابق ، ص296 . د. حسام الدين الاهواني ، الحقوق العينيّة ، مصدر سابق ، ص94 . د. محمود جمال الدين زكي ، الوجيز في الحقوق العينيّة ، مصدر سابق ،  ص379 . وبذلك قضت محكمة النقض المصرية " اذا تمكن احد الشركاء من بناء على جزء من العقار الشائع ، فانه لا يعد بانيا في ملك غيره " الطعن رقم 1241 لـ 47 ق ، جلسة 24 / 3 / 1981 . اشار اليه السيد خلف محمد ، مصدر سابق ، ص226 .

12- نقض مدني 1241 لسنة 47 ق ، جلسة 24 / 3 / 1981 ، المصدر السابق ، ص226 .

13- نقض مدني 3952 ، س66 ، جلسة 27 / 12 / 1997 ، سيد احمد شعله ، قضاء محكمة النقض ، مصدر سابق ، ص37 .

14- المحامي عبد الجواد السرميني و د. عبد السلام الترمانيني ، مصدر سابق ، ص689 .

15- نقض مدني سوري تاريخ 15 / 5 / 1961 ، مجلة المحامون السورية ، تصدرها نقابة المحامين السورية ،  1961 ، ص704 .

16- نقض مدني سوري تاريخ 5 / 2 / 1962 ، مصدر سابق  ، 1963 ، ص132 .

17- نقض مدني سوري تاريخ 24 / 4 / 1966 ، مصدر سابق ،  1966 ، ص162 .

18- نقض مدني سوري تاريخ 2 / 11 / 1967 ، مصدر سابق ، 1967 ، ص29 .