نريد بالقواعد العامة في أسباب الإباحة، تلك القواعد التي تحكم جميع السباب الإباحة دون استثناء، الأمر الذي يؤدي الى انطباقها على كل سبب من أسباب الإباحة الى جانب القواعد الخاصة بذلك السبب (1). ولا يعطل تطبيقها الا اذا نص القانون على ذلك، او ابت ذلك طبيعية سبب الإباحة نفسه.

1-التعريف بأسباب الإباحة :

يشترط لتحقق الجريمة، آية جريمة، تحقق اركانها العامة، وهي الركن المادي والركن المعنوي، والركن الشرعي. وان الركن الشرعي يتحقق عندما يسبغ المشرع الصفة غير المشروعة على السلوك (الفعل) المرتكب، وقلنا ان هذه الصفة انما تتحقق اذا نص القانون على السلوك باعتباره جريمة ولم يتحقق سبب للاباحة بالنسبة له، مما يعني ان انتفاء أسباب الإباحة عنصر في الركن الشرعي للجريمة لازم لتحققه، وبعكس ذلك فان قيام سبب اباحة وتحققه ينفي الصفة غير المشروعة للسلوك وبالتالي ينفي الركن الشرعي للجريمة مما ينفي الجريمة ذاتها ويصبح بذلك السلوك (الفعل) مباحا. ولذلك قيل ان أسباب الإباحة تخرج، اذا ما تحقق احداها، السلوك من ناطق نص التجريم وتخلع عنه الصفة غير المشروعة وترده الى فعل مشروع (2). ولذلك نستطيع ان نعرف السباب الإباحة بأنها (حالات انتفاء الركن الشرعي للجريمة بناء على قيود وارادة على نص التجريم تستبعد منه بعض الأفعال (3). وتقسم أسباب الإباحة، بالنظر الى الجانب الموضوعي الى أسباب عامة واخرى خاصة. ويراد الأولى، الأسباب التي تبيح آية جريمة من الجرائم دون استثناء، كالدفاع الشراعي واستعمال الحق واداء الواجب. لان كلا منهم ممكن تصوره في كل جريمة من الجرائم اذا ما توافرت شروطه. ويراد بالثانية الأسباب التي يسري مفعولها بالنسبة لجرائم معينة دون غيرها كحق الدفاع امام المحاكم، اذ لا يبيح هذا الحق غير القذف والسب. وتقسم بالنظر الى الجانب الشخصي الى أسباب مطلقة واخرى نسبية. ويراد بالأولى الأسباب التي يستفيد منها الا أشخاص معينون، كالموظف الذي ينفذ امرا صادرا له من رئيس تجب عليه طاعته، الخصم الذي يرتكب القذف بحق خصمه أثناء المرافعة.

2-علة الإباحة :

يمكن معرفة علة الإباحة بالالتجاء الى دراسة علة التجريم، وذلك لان العلتين مرتبطتين ومتلازمتين. لما كانت علة التجريم وهي حماية حق او مصلحة، فعلة تجريم القتل هي حماية الحق في الحياة وعلة تجريم الضرب او الجرح هي حماية الحق في سلامة الجسم وعلة تجريم السرقة هي حماية الحق في الملكية، فعلة الإباحة اذن هي انتفاء علة التجريم هذه. ويتحقق ذلك فيما اذا كان الفعل او السلوك المباح لا ينال بالاعتداء حقا او مصلحة ويكون ذلك في احدى حالتين :

أ – اذا ما ثبت ان السلوك الذي كان الاصل فيه ان يهدد حقا لم يعد منتجا هذا الاعتداء. فالقانون يجرم أفعال الجرح حماية للحق في سلامة الجسم. ولما كانت أعمال الطب والجراحة لا تؤذي سلامة الجسم وان مست مادته فهي اذن لا تهدر مصلحته في ان يسير سيرا عاديا بل تصونها. وهكذا ينتفي الاعتداء على الحق وتزول علة التجريم، وهذا ما يسمى (مبدا انتفاء الحق).

ب- اذا ما ثبت ان السلوك لا يزال ينتج الاعتداء ولكنه في الوقت نفسه يصون حقا اجدر بالرعاية والحماية. فالقانون يجرم القتل صيانة لحق المجني عليه في الحياة. ولكنه يبيح القتل بشروط معينة كالدفاع عن النفس او المال. وعلة الإباحة تقديره ان حق المعتدى عليه في الحياة اهم عند المجتمع من حق المعتدي. لان التجاء الأخير الى العدوان هبط بالقيمة الاجتماعية لحقه. وبالتالي فان قتل المعتدي بالرغم من انه ينتج اعتداء على حقه في الحياة ولكنه يصون حق المعتدى عليه في الحياة، والثاني اهم من الأول عند المجتمع وارجح كفة. وهذا ما يسمى (بمبدأ رجحان الحق).

مما تقدم نستطيع القول بأن العلة في الإباحة والاصل في قيامها عند تحقق سبب من أسبابها هو انتفاء علة التجريم وهذا يكون اما عن طريق انتفاء الحق او عن طريق رجحان الحق (4).

3-مصادر الإباحة :

قانون العقوبات العراقي انما ذكر أسباب الإباحة وعينها على سبيل الحصر في ثلاثة هي اداء الواجب واستعمال الحق والدفاع الشرعي (5). فهل هذا يعني ان القاضي ليس له ان يتعدى ما في النصوص من أسباب اباحة؟ وهل هذا يعني انه ليس للقاضي ان يتوسع في تفسيره للنصوص الخاصة بأسباب الإباحة عندما يحتاج تطبيقها الى تفسير؟

ان ذكر أسباب الإباحة في القانون على سبيل الحصر، يعني تقييد بالأسباب الواردة في القانون وبالتالي فليس له ان يقضي باباحة فعل بناء على سبب آخر. ومع ذلك فان على القاضي ان يستظهر مدى تطبيق السبب وله في هذا السبيل ان يلجأ الى التفسير الواسع والى القياس بل والى مصادر أخرى كالعرف المتفق مع اهداف القانون. وعلة ذلك اننا في مجال الإباحة غير مقيدين بمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات، لان هذا المبدأ خاص بخلق الجرائم والعقوبات ولا علاقة له بأسباب الإباحة، وبالتالي فان اللجوء الى غير التشريع من مصادر القانون فيها، واعني في أسباب الإباحة كالقياس او العرف او غيرها امر مقبول ولا غضاضة فيه. بل يرى البعض انه ليس بشرط ان يسند سبب الإباحة الى مصدر قانوني معين بل قد يستخلص من مجموع النصوص القانونية او قد يرجع فيها الى المبادئ العامة للنظام القانوني وروحه (6)، شرط ان لا يوجد نص يقول بخلاف ذلك. فتأديب اللاب لابنه او المعلم للتلميذ او الظهور في المسابح بملابس الاستحمام أفعال اباحها العرف في نطاق استعمال الحق. غير انه اذا نص القانون على منع هذا التأديب او بعضه او منع الظهور في المسابح بملابس الاستحمام بعد ساعة معينة من النهار مثلا، عندئذ يزول ويتلاشى هذا الحق الذي اباحه العرف لان القانون جاء مقيدا لهذا العرف او لاغيا له.

تفسير نصوص الإباحة :-

يراد بالتفسير، تحديد المعنى الذي يقصده الشارع من ألفاظ النص لجعله صالحا للتطبيق على وقائع الحياة. ومن المتفق عليه فقها انه لا يجوز لمن يفسر نصا جنائيا ان يستعين بالقياس على تفسيره. وعلة ذلك هو مبدأ قانونية الجرائم والعقوبات، حيث ان هذا المبدأ يعطي سلطة خلق الجرائم والعقوبات الى المشرع وحده دون القاضي. ولما كان القياس قد يؤدي الى خلق جرائم وعقوبات، اذن لا يمكن الأخذ به مع وجود مبدأ قانونية الجرائم والعقوبات والا أصبح من صلاحية مطبقة وهو القاضي بخلق جرائم وعقوبات غير ان حظر القياس على القاضي الجنائي عند تفسيره لقانون العقوبات انما يقتصر على النصوص الخاصة بأسباب الإباحة لا علاقة لها بخلق الجرائم والعقوبات، اذن فان القاضي عند تفسيره لها ان يلجأ الى جميع وسائل التفسير وطرقه بدون استثناء ومنها اللجوء الى القياس.

5 – طبيعة أسباب الإباحة :

ان أسباب الإباحة ذات طبيعة موضوعية، ذلك لان الركن الشرعي للجريمة الذي تكون أسباب الإباحة جزاء فيه هو ذات طابع موضوعي. لا نه مجرد تكييف قانوني منصب على الفعل يصفه بعدم المشروعية، الأمر الذي لا يتطلب بحثا في نفسية الجاني. ومع ذلك فان بعض أسباب الإباحة تعتمد على عناصر شخصية، كما هو الحال في حق التأديب الذي يفترض ان النية متجهة الى التهذيب ومباشرة الأعمال الطبية الذي يفترض باعثا متجها الى شفاء المريض.

6 – آثار الإباحة ونطاقها :

أثر الإباحة، هو ان يخرج السلوك من نطاق نص التجريم فيصير مشروعا. وعندئذ ينتفي الركن الشرعي للجريمة فتنتفي تبعا له الجريمة والمسؤولية ويصبح وكأنه فعل لم يخضع ابتداء لنص تجريم (7). وينصب أثر الإباحة على الفعل لا على شخص الفاعل مما يترتب عليه ان اثره متعلق بالتكييف القانوني للفعل حيث يجرده من صفته غير المشروعة. واذا توافر سبب الإباحة فصار الفعل مشروعا استفاد من ذلك كل من ساهم فيه لا فرق، في الاصل، بين فاعل وشريك. فمن يدافع عن نفسه او ماله يستفيد من الإباحة وكذلك من يدافع عن غيره بل ومن يحرض غيره على الدفاع أو يساعد في ذلك؛ لان الفعل المشروع لا يصلح محلا للمساهمة الجنائية سواء كان المساهم فاعلا ام شريكا (8).

7 – الجهل بالإباحة والغلط فيها :

ويراد بالجهل بالإباحة هو ان يتوافر سبب الإباحة بكامل شروطه التي يحددها القانون، غير ان مرتكب الفعل ما كان يعتقد ذلك. كحالة الموظف الذي ينفذ امرا صحيحا بالقبض او التفتيش معتقدا انه باطل. فهل ان سبب الإباحة هذا ينتج اثر رغم الجهل به؟ المبدأ ان أسباب الإباحة ذات طبيعة موضوعية، مما يعني ان توافرها لا يتوقف على عناصر شخصية، كالعلم. ولكن هناك بعض أسباب للإباحة إنما تدخل فيها عناصر شخصية، ومنها العلم فيكون متعينا تطلب هذه العناصر كي تعد الإباحة متوافرة. كحالة استعمال الحق كسبب للإباحة اذ يشترط فيه توافر حسن النية. مما يترتب عليه ان الاصل في الجهل في الإباحة انه لا يحول دون توافرها. ولكنه يحول دون ذلك اذا جعل القانون العلم من شروطها (9). ويراد بالغلط في الإباحة، هو ان يتوهم الجاني توافر سبب للإباحة بكل شروطه في حين ان هذا السبب غير متوافر. كحالة ان يعتقد شخص ان خطرا يهدده فيقتل من ظن انه مصدر الخطر، او يعتقد الموظف ان امرا صحيحا قد صدر إليه ممن تجب عليه طاعته بالقبض او بالتفتيش فيأتي الفعل والحقيقة انه لم يصدر له امر بذلك او صدر باطلا. فهل ان الغلط في الإباحة يساوي سبب الإباحة ذاته من حيث الاثر المترتب عليه فينتج ذلك الاثر. قلنا ان أسباب الإباحة ذات طبيعة موضوعية. اذن فسبب الإباحة لا ينتج اثره الا اذا توافر فعلا بان اجتمعت له جميع شروطه. مما يعني ان الغلط في الإباحة لا يساوي سبب الإباحة ذاته وبالتالي لا ينتج اثره. فالفعل المرتكب نتيجة الغلط في الإباحة لا يعتبر مباحا مشروعا. ومع ذلك فان تأثيره على القصد الجنائي واضح بين، حيث ان تحقق الغلط في الإباحة انما ينفي القصد الجنائي مما يزيل المسئولية الجنائية العمدية ويحولها الى مسئولية عن الخطأ غير العمدي ان كان القانون يعاقب عن فعله بهذا الوصف. فان انتفى الخطأ أيضاً زالت المسئولية الجنائية. وهكذا فهو يؤثر في الركن المعنوي للجريمة وليس في الركن الشرعي لها. والحق ان نظرية الغلط في الإباحة تقوم على مبدأ عام في القانون مقتضاه ان الإنسان لا يكلف بما ليس في وسعه. وهي من النظريات الحديثة في الفقه الجنائي. ولم نجد في قانون العقوبات العراقي نصا عاما يبين حكم الغلط في الإباحة كما هو الحال في بعض التشريعات الجنائية الحديثة كقانون العقوبات الايطالي (مادة 59) وقانون العقوبات السويسري (مادة 19) غير انه تواجد في قانون العقوبات العراقي بعض التطبيقات لحالة الغلط في الإباحة كما هو ظاهر في المادة (40) التي تقول (لا جريمة اذا وقع الفعل من موظف او شخص مكلف بخدمة عامة في الحالات التالية :

أولا : اذا قام بسلامة نية بفعل تنفيذها لما أمرت به القوانين او اعتقد ان اجراءه من اختصاصه.

ثانياً : اذا وقع الفعل منه تنفيذا لأمر صادر إليه من رئيس تجب عليه طاعته او اعتقد ان طاعته واجبة عليه). وكذلك المادتين (43و46) الخاصتين بحالة الدفاع الشرعي. ففي هذه المواد الثلاثة أقر قانون العقوبات العراقي المساواة في الحكم بين الغلط في الإباحة وبين الإباحة ذاتها في حالتي اداء الواجب والدفاع الشرعي حيث اعتد بالخطر الموهوم في الدفاع الشرعي ويحسن النية في أداء الواجب وبذلك جاء هذا القانون غير معترف للغلط في الإباحة بوصفه الصحيح في هذا المجال الأمر الذي يجعله موضعا للنقد والتجريح (10).

8- تختلف شروط الإباحة :

ان إنتاج الإباحة اثره مرهون بتحقق جميع الشروط التي يحددها القانون له. بالتالي فان تخلف احد تلك الشروط يؤدي الى انتفاء سبب الإباحة وبقاء الفعل خاضعا لنص التجريم. فان كان الجاني قد تعمد الخروج على الشروط التي يقررها القانون سئل عن فعله مسئولية عمدية، وإن كان خروجه عليها ثمرة الخطأ غير العمدي سئل عن فعله مسؤولية غير عمدية. فمن يضرب ابنه ضربا شديدا متجاوزا حدود حق التأديب، فيؤدي ذلك الى موته، يسال عن ضرب مفضي الى موت. ومن كان في حالة دفاع شرعي فصوب سلاحه ضد المعتدي عليه فقتل شخصا غيره تصادف مروره، لعدم دقته في التصويب، سئل عن قتل خطأ. ومع ذلك فقد ينص القانون صراحة على خلاف ذلك، وعندئذ لابد من اتباع ما نص عليه القانون. باعتباره استثناء من القواعد العامة اراده المشرع فنص عليه مما أوجب احترامه مثال ذلك ما جاءت به المادة (45) من قانون العقوبات العراقي. حيث جعلت من تجاوز حدود حق الدفاع الشرعي قصدا او خطأ سببا يجيز للمحكمة ان تخفف العقوبة حيث قالت : (لا يبيح حق الدفاع الشرعي احداث ضرر اشد مما يستلزم هذا الدفاع. واذا تجاوز المدافع عمدا او اهمالا حدود هذا الحق او اعتقد الخطأ انه في حالة دفاع شرعي، فانه يكون مسئولا عن الجريمة التي ارتكبها وإنما يجوز للمحكمة في هذه الحالة ان تحكم بعقوبة الجنحة بدلا من عقوبة الجناية وان تحكم بعقوبة المخالفة بدلا من عقوبة الجنحة)(11).

9- تمييز أسباب الإباحة :

تختلف أسباب الإباحة، كنظام قانوني، عن انظمة أخرى تقترب منها لأنها تتحد معها في الاثر، وهو عدم توقيع العقاب، كموانع المسئولية وموانع العقاب. فبالنسبة لتمييزها عن موانع المسئولية فان هذه الأخيرة أسباب تعرض لمرتكب الفعل فتجعل ارادته غير معتبرة قانونا بان تجردها من الادراك او الاختيار او منهما معا، وهي لذلك ذات طبيعة شخصية ينصرف تأثيرها الى الركن المعنوي للجريمة فيهدمه وينحصر تأثيرها فيمن توافرت فيه ولا يمتد الى غيره

ممن ساهم معه في الجريمة. بينما أسباب الإباحة ، أسباب تعرض للفعل ذاته فتزيل عنه صفة عدم المشروعية، هي لذلك ذات طبيعة موضوعية، ينصرف تأثيرها الى الركن الشرعي للجريمة فيهدمه،, ويتناول تأثيرها جميع من ساهم في الفعل المحرم أصلا. ولا يوجد ما يمنع من اجتماع سبب الإباحة ومانع المسئولية. كما لو دافع مجنون عن نفسه او غيره دفاعا شرعيا وعندئذ لا يوقع العقاب استنادا الى السببين، لو ان اقناع القاضي بتوافر سبب الإباحة يجعله في غنى عن البحث في مانع المسئولية (12). وبالنسبة لتمييزها عن موانع العقاب، فان هذه الأخيرة، تفترض توافر جميع أركان الجريمة، ومع ذلك فان المصلحة التي يحققها توقيع العقاب، تقل من حيث القيمة الاجتماعية، عن المصلحة التي تتحقق اذا لم يوقع. مما يعني ان السبب في امتناع العقاب، في موانع العقاب، ليس هو انتفاء ركن من اركان الجريمة، وانما اعتبارات المنفعة الاجتماعية التي تحدد سياسة العقاب (13). ومثال موانع العقاب الإعفاء الذي يقرره القانون للخاطف اذا تزوج بمن خطفها زواجا شرعيا، وللمشترك بالاتفاق الجنائي اذا بادر بأخبار السلطة بوجود هذا الاتفاق وبمن اشتركوا فيه قبل وقوع آية جريمة. اذن فالفرق بين أسباب الإباحة وموانع العقاب واضح وبين على الرغم من ان العقاب لا يوقع في الحالتين وهو ان أسباب الإباحة تنفي الركن الشرعي للجريمة وبالتالي تنفي الجريمة، اما موانع العقاب فلا تنفي هذا ولا تلك بل تبقي عليهما. واسباب الإباحة يمتد تأثيرها الى كل من ساهم في الجريمة، في حين ان الاصل في موانع العقاب ان يقتصر تأثيرها على شخص من توافرت فيه (14).

_____________________________

1-أطلق بعض الكتاب اسم النظرية العامة للإباحة، على هذه القواعد انظر محمود نجيب حسني، أسباب الإباحة ص13.

2-انظر الدكتور رؤوف عبيد، المرجع السابق ص410 – الدكتور محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات اللبناني، القسم العام، ن160 ص174.

3-انظر جارو، المرجع السابق ج2 ن433 ص1 – فيدال ومانيول، المرجع السابق ج1 ن185 ص344.

4-انظر الدكتور محمود نجيب حسني، أسباب الإباحة، ص16

5-ان غالبية قوانين العقوبات نصت على اسبابا الإباحة على سبيل الحصر. وقلة منها هي التي تخول القاضي الفصل في تطبيق نص التجريم او تعطيله واعتبار السلوك مباحا ومن هذه الأخيرة قانون العقوبات السوفيتي الصادر عام 1960 (مادة 7).

6-انظر الدكتور محمود نجيب حسني، شرح قانون العقوبات القسم العام ن155 ص167.

7-انظر الدكتور محمود نجيب حسني، المرجع السابق ن156 ص168.

8-انظر فيدال ومانيول، المرجع السابق ج1 ن138 ص205.

9-انظر الدكتور محمود نجيب حسني، أسباب الإباحة، ص32 – الدكتور محمود محمود مصطفى، المرجع السابق ن83 ص145.

10-وقد سلكت نفس هذا المسلك بعض قوانين العقوبات الحديثة كقانون العقوبات الكويتي المادتين (34و38).

11-انظر بنفس المعنى المادة 26 من قانون العقوبات الكويتي.

12-انظر الدكتور محمود نجيب حسني، المرجع السابق ن162 ص174.

13-انظر فيدال ومانيول، المرجع السابق ج1 ن138 ص205.

14-انظر فخري الحديثي، النظرية العامة في موانع العقاب، رسالة ماجستير بغداد 1973.