يشرع القاضي بدراسة وقائع الدعوى وظروفها ليستنبط ما يدل على ثبوت الدعوى أو نفيها ويتعرف عليها بملاحظته لها وتقييمها ليبقي منها ما يكون مصدرا لاستنباطه . وتبدأ الملاحظة بعد النظرة الأولية بالتساؤل الابتدائي ، لماذا هذه الوقائع ؟ وهو ما يُعبر عنه بالشك الإيجابي (1) الذي منه سينطلق القاضي بتتبع الوقائع أو عناصر الواقعة الثابتة . وبهذا التتبع يحاول القاضي تشخيص الوقائع واستقرائها ، ولهذا فالملاحظة بالنظر المنطقي إنها التأمل الدقيق لظاهرة معينة بغية اكتشاف الخصائص التي تقوم عليها للوصول إلى المعرفة الصحيحة (2).
فالقاضي يستقرئ الوقائع مستندا إلى المجرى العادي للأمور، ويقوم بتفسير ما تدل عليه ، ويختار التفسير الذي يُعبر عن المدلول الحقيقي الذي تنم عنه تلك الوقائع (3) .
وينبغي على القاضي وهو يُلاحظ ظروف القضية أن لا يتوهم وقائع غير ثابتة نتيجة عوامل شخصية، بل عليه أن يتجرد من ذلك وأن تنصب ملاحظته على المتيقن من ثبوتها ، ومن ثمَّ يُلاحظ العلاقات السببية بين الوقائع الثابتة في الدعوى ، وإذا لم يكن السبب ظاهرا فإن القاضي يشخصه بتتبعه لحيثيات الدعوى ، فالاستقراء القضائي استقراء معلل ، فهناك سبب وعلة للوقائع موضوع الملاحظة(4). وعلى القاضي أن يوجه كل انتباهه للدعوى المنظورة لكي لا يفوته عاملا أو ظرفا له أثر في عملية الاستنباط ، وأن يُميّز بين ما هو مؤثر وما هو غير مؤثر من الوقائع ، ولابد أن يكون دقيقاً في ملاحظته ، ولهذه الدقة دلالة فكرية لأنه عندما تكثر عناصر الدعوى فقد يصاب القاضي بحالة عدم التركيز على الموضوع الأساسي ، ولذا ينبغي أن يكون حاذقا في نظره وملاحظاته فلا يقفز من واقعة إلى أخرى حتى ينتهي من استيفاء المطلوب في كل واقعة ، وإلا دل ذلك على وهنه الفكري ، فعليه أن ينظر الوقائع قيد الملاحظة ، والتركيز على الحقائق ذات الصلة بالواقعة المراد إثباتها ، فلابد من إعمال العقل إعمالا صحيحا حتى تكون الملاحظة ذات صفة علمية ؛ لأن استنتاج الدلالة في عملية الاستنباط في نطاق وقائع الدعوى لا تكون إلا بادراك تلك الوقائع وما تمتاز به من خصائص ، وهذا يتأتى من طول التفكر والتأمل وإمعان النظر والمواظبة على المراجعة وتدوين الملاحظات (5).
فالملاحظة التي يجريها القاضي حال استقراء الوقائع ليست عشوائية فهو لا يتعامل مع الدعوى بانتقائية ، وإنما عملة مبني على المنهجية العلمية في التفكير ، فهو يتبنى السير المنظم عند ملاحظته للوقائع (6).
ما تقدم يخص الملاحظة المنفعلة ، وأما الملاحظة الفعالة (7) التي يُراد بها التجربة العلمية ، وهي ملاحظة مصحوبة بتدخل من المستقرئ عمليا وتعديل سير الظاهرة والواقعة وتغيّر بعض الظروف الطبيعية التي تحدث فيها رغبة في الوصول إلى خصائصها وصفاتها، ولهذا درج المناطقة على جعل الملاحظة المنفعلة والتجربة بمرحلة واحدة في الاستقراء، إلا أن أجراء التجارب في الدعوى نفسها نادرة جداً بل منعدم ، فالقاضي يستند ويوظف ما توصلت اليه التجارب العلمية من نتائج في العمل القضائي أو يحيل المسألة المحتاجة إلى تجربة إلى الخبراء ، وهو يُفيد من تقاريرهم ، توخياً للنظر الصحيح في الدعوى .
ومن ذلك مثلا نتائج تجارب فحص الدم التي انتهت إلى أن دماء البشر يختلف بعضها عن بعض إلى أربع فصائل رئيسية هي (O) ، (A) ، (B) ، (AB) ، واستنادا إلى الحقائق العلمية بشأن فحص الدم يستطيع الخبير المختص أن ينفي أو يُثبت البنوة بدرجة عالية وتستطيع المحكمة أن تعتمد على تقريره (8).
ونتيجة التجارب والملاحظات والتحاليل المختبرية تم اكتشاف البصمة الوراثية (DNA) إذ ثبت أن نواة كل خلية من خلايا جسم الإنسان تحتوي على 46 كروموزما تتكون من الحمض النووي DNA المادة الوراثية ) ، ولكل إنسان جينوما بشريا يختص به دون سواه من البشر، ولا يمكن أن يتشابه فيه مع غيره ، فكل شخص يحمل في خليته الجينية 46 كروموزما يرث نصفها من أبيه والنصف الآخر من أُمه فينتج عن ذلك كروموز ما خاصا به لا يتطابق مع ما لدى أبويه من كل وجه وإنما هو خليط منهما (9).
فعند تحليل أي جزء من أجزاء (DNA) ( يظهر التحليل صورة شريط من سلسلتين تدرج على شكل خطوط عرضية متسلسلة وفقا لتسلسل القواعد الامينية على حمض (DNA) ، وهي خاصية لكل إنسان تميزه عن الآخر في الترتيب والمسافة بين الخطوط العرضية (10).
ومما تقدم، نفهم أنه ينبغي في الملاحظة الاستقرائية أن يبذل المستقرئ - القاضي أو المجرب - أقصى جهد علمي من أجل التوصل إلى نتائج يمكن الاطمئنان في الاعتماد عليها . ومن هنا أنه في وسع القاضي أن يستنبط من واقعة البصمة الوراثية في دعاوى إثبات النسب دلالة قطعية بثبوت النسب ؛ على أساس من أن كل شخص يمتاز بنمط وراثي لا يوجد عند أي شخص آخر في العالم ، إذ لا يمكن أن يتشابه ( DNA ) لشخصين إلا مرة واحدة ، في كل 86 بليون حالة ، وهذا يعني أن التشابه فيه يكاد أن يكون منعدما ، ولكن مع ذلك وبما إن الخطأ البشري وارد في كل الأحوال علينا أن نعطي لهذه البصمة الحجية النسبية لا الحجية المطلقة (11).
وأما تشريعا ، فإنه بالإمكان أن تفيد من نص المادة ( 104 ) من قانون الإثبات العراقي إنه يجب على القاضي حال استقراء الدعوى أن يتبنى الملاحظة العلمية الدقيقة بوصفها مقدمة للتوصل إلى استنباط الدلالة التي تثبت معها الواقعة المجهولة ، إذ نصت هذه المادة على أنه للقاضي أن يستفيد من وسائل التقدم العلمي في استنباط القرائن القضائية ، ولا ريب أن الملاحظة الفعالة التي كانت تجرى حين التجارب للتوصل إلى هذه الوسائل العلمية كانت ملاحظات استقصائية مع استخدام كل الأدوات المتاحة من أجل الأنتهاء إلى النتائج العلمية ، وعلى القاضي أن يحذو حذو العالم التجريبي في ملاحظته ؛ لأن الملاك واحد في الملاحظتين المنفعلة والفعّالة ، وهو التوصل إلى خصاص وصفات الظاهرة أو الواقعة لأجل اكتشاف أمر مجهول ، هذا من جهة .
ومن جهة أخرى ، وفي ضوء النص المتقدم، فللقاضي أن يُفيد من هذه الوسائل في عملية الاستنباط . ويُلاحظ أن النص جاء عاما ليشمل كل وسائل التقدم العلمي مثل التسجيل ، والتصوير، والكمبيوتر، والفاكس ، والتلكس ، والأنترنت ... وما توصل إليه علم الاحياء والطب . . نحو فحص الدم والبصمة الوراثية .
إنَّ هذه المادة تقود القضاء إلى الحكم السليم في القضية المتنازع عليها على الرغم من أن النص جاء على سبيل الجواز، ذلك أن السبب هو عدم الدقة في تحديد المسائل ، لاسيما في تحليل الدم الذي يختلف من محلل إلى آخر، ومع ذلك يُعدُّ فحص الدم لأجل معرفة الفصيلة أو البصمة الوراثية من الوسائل العلمية التي يمكن للقاضي الاستفادة منها بإثبات العديد من القضايا المدنية ، ومنها دعوى إثبات النسب ، كما تقدم، فعن طريق ذلك يستدل القاضي على ثبوت النسب أو عدم ثبوته (12).
واما المشرع المصري فليس لديه نظير هذا النص ، وكذلك المشرّع الفرنسي ، ولكن هذا الأخير ومنذ صدور قانون 1997/7/9 أصبح فحص الدم ، واستنادا إلى المادة الأولى منه ، أمراً الزامياً ، وإن للمحكمة أن تامر بإجرائه إذا تعلق الأمر بقضايا إثبات البنوة ، علما بإن القانون الفرنسي منع إجراء فحص DNA على شخص دون أمر قضائي ، وفي حالة إجرائه يجب أن يجري في مختبرات مختصة بذلك ، إذ يتم استدعاء الشخص لحضور عملية الفحص مرتين متتاليتين ، ثمَّ يُعدّ محضر بذلك (13).
وأما قضائيا ، فقد قررت محكمة استئناف النجف بصفتها التمييزية بهذا الشأن إلى أنه ( إذا أقر المدعي عليه بإنه قد استلم من المدعي - المميز - عربون مقداره ثلاثة ملايين دينار من أصل البدل البالغ ثمانية وثلاثون مليون دينار وأنه نكل عن البيع بسبب الغبن الذي لحقه ، وحيث أن دفع العربون يُعد دليلاً على أن العقد أصبح باتاً ولا يجوز العدول عنه إلا إذا قضى الاتفاق بغير ذلك عملا بأحكام الفقرة (1) من المادة (92) من القانون المدني رقم 40 لسنة 1951 ، وأن العقد لم يشير لمثل هكذا اتفاق هذا من جهة ، ومن جهة أخرى ذهاب محكمة الموضوع برد دعوى المدعي في حكمها المميز إلى عدم وجود فاصل زمني طويل بين واقعة البيع وواقعة النكول هو اجتهاد في غير محله كونه استنبط قرينة من مصدر لا وجود له ، كما أن تقدير فيما إذا كان هناك فرق في قيمة العقار بتاريخ التعهد وقيمته عند النكول هو أمرٌ يختص بتقديره الخبراء سيما وأن الخبير القضائي المنتخب بين وجود مثال هذا الفرق في تقريره المقدم لمحكمة الموضوع، عليه قرر نقض الحكم المميز وإعادة الدعوى إلى محكمتها للسير فيها وفقا لما تقدم ... ) (14).
فإِنَّ افتقار القاضي إلى الملاحظة الدقيقة قد يكون سبباً في توهم أمور غير ثابتة بالدعوى ، ومن ثم يأتي استدلاله في غير محله .
وفي مسألة الأخذ بما أفرزته التجارب والملاحظات العلمية الفعالة لاسيما في تحليل الدم والبصمة الوراثية ، فقد قررت محكمة التمييز الاتحادية العراقية أنه ( إذا كانت العوامل الوراثية للمدعي متطابقة مع المطالب بإلحاق نسبه إليه وبتقرير رسمي من الطبابة العدلية فعلى المحكمة الحكم بصحة النسب) (15) .
هذا إذا كانت ملاحظة القاضي لوقائع الدعوى تفضي إلى انه لم يجد فيها دليلا مباشرا ؛ ذلك أن الاستنباط بل الاستدلال في نطاق وقائع الدعوى لأجل إثبات الواقعة المجهولة يكون مع افتقار الدعوى إلى الدليل المباشر. ولهذا قضت محكمة التمييز الاتحادية فيما يتعلق بالبصمة الوراثية (حيث أن المدعي أقر بالبنوة .. وهذا الإقرار يصلح اعتماده دليلا لبناء حكم شرعي وقانوني ولا موجب لإرسال الأطفال إلى اللجنة الطبية لإجراء فحص البصمة الوراثية ، فالنتيجة في مثل هذه الحالة تُعد قرينة لا يمكن اعتمادها للحكم برد دعوى المدعي في مقابل الإقرار الصادر من المتداعين بالبنوة وهو ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة ... لذا كان على المحكمة الحكم بإثبات نسب الأطفال بناء على هذا الإقرار المشار إليه ، وحيث ان المحكمة قضت خلاف ذلك مما أخل بصحة حكمها المميز لذا قرر نقضه وإعادة الدعوى إلى محكمتها لإتباع ما تقدم ... )(16) .
فالإقرار دليل مباشر والبصمة الوراثية قرينة وهي دليل غير مباشر، فلا يُصار إليه إلا مع عدم الأول .
وقضت محكمة النقض المصرية بأن ( محكمة الموضوع غير ملزمة بإجابة الطبيب الشرعي لفحص دماء الصغير متى رأت من ظروف الدعوى والأدلة المقدمة إليها ما يكفي لتكوين عقيدتها) (17). وهذا يعني أن فحص الدم قرينة قضائية والقاضي غير ملزم بالأخذ بها ، ذلك أن جميع الوسائل العلمية التي أثبتت التجارب العلمية صحتها يمكن أن يتخذها القاضي مصدرا لاستنباط الدلائل بعد ملاحظة ارتباطها بالموضوع المراد إثباته إلى جانب ملاحظة بقية الوقائع والظروف المحيطة بالدعوى ، وله السلطة التقديرية في الاستنباط من عدمه حسب مقتضيات كل دعوى على حدة.
____________
1- حوبة عبد القادر، مناهج العلوم القانونية ، المركز الجامعي بالوادي ، ، معهد العلوم القانونية والإدارية ، الجزائر، 2010، ص 4 - 6.
2- . الطيب السنوسي أحمد ، الاستقراء واثره في القواعد الفقهية والأصولية ، ط3 ، دار التدميرية ، داربان حزم، الرياض ، 2009 ، ص 173- 174 و ص 176.
3- قيس عبد الستار عثمان ، القرائن القضائية ودورها في الإثبات ، ط 1 ، مطبعة شفيق ، بغداد ، 1975 ، ص 401-402
4- الطيب السنوسي أحمد ، مصدر سابق ، ص 85 وص 165.
5- عبد الرحمن بدوي ، مناهج البحث العلمي ، 3 ، وكالة المطبوعات ، الكويت ، 1977 ، ص 142. الطيب السنوسي احمد ، مصدر سابق، ص179. د. محمد سليمان الأحمد، مصدر سابق، ص 104. د. سهیل رزق دياب، مناهج البحث العلمي ، فلسطین ، 2003، ص50
6- ضياء شيت خطاب، التفكير القضائي ، بحث منشور في مجلة القضاء ، الاعداد الأول والثاني والثالث والرابع ، السنة السادسة والثلاثون ، 1981، ص 19 حوبة عبد القادر، مناهج العلوم القانونية ، المركز الجامعي بالوادي ، ، معهد العلوم القانونية والإدارية ، الجزائر، 2010 ، ص 15-16.
7- الملاحظة المنفعلة هي توجيه الحواس والانتباه إلى ظاهرة أو مجموعة ظواهر رغبة في الكشف عن صفاتها وخصائصها توصلا إلى كسب معرفة جديدة عنهما، بينما الملاحظة الفعالة (التجربة) هي ملاحظة ظاهرة أو مجموعة ظواهر تتضمن تغير بعض الظروف الطبيعية التي تحدث فيها رغبة في الوصول إلى صفاتها وخصائصها، وعليه فالاختلاف بينهما اختلاف في الدرجة لا في النوع ، أنظر د. فهمي محمود زيدان، الاستقراء والمنهج العلمي، دار الجامعات المصرية ، الإسكندرية ، 1977 ، ص 45-46 .
8- د. عباس العبودي ، الحجية القانونية لوسائل التقدم العلمي في الاثبات المدني، ط1، دار الثقافة ، عمان ،2002، ص 15.
9- بونوة عبد المنعم و سالم أبو ياسر بولال، البصمة الوراثية وحجيتها في الاثبات ، طا، مكتبة الوفاء القانونية ، الإسكندرية ، 2018 ، ص 49-50 .
10- د. هناء محمد حسين أحمد ، احكام القرائن المعاصرة بين الشريعة والقانون ، بحث منشور في مجلة الأستاذ الصادرة من كلية التربية ابن رشد ، جامعة بغداد ، العدد 220 ، المجلد الثاني لسنة 2017، ص 459-460 .
11- بونوة عبد المنعم و سالم أبو ياسر بولال، البصمة الوراثية وحجيتها في الاثبات ، ط1، مكتبة الوفاء القانونية ، الإسكندرية ، 2018 ، ص 73-74 و ص 77 .
12- د. عباس العبودي ، الحجية القانونية لوسائل التقدم العلمي في الاثبات المدني، ط1، دار الثقافة ، عمان ،2002 ، ص19-20.
13- بونوة عبد المنعم وسالم أبو ياسر بولال ، مصدر سابق، ص32-33 ، ونقلا عنهما : أنه يوجد في بريطانيا أكبر بنك للبصمة الوراثية فيها حتى عام 2000 أحتوى نظام المعلومات الوراثية بيانات عن 6 ملايين و 600 الف شخص ، منهم رئيس الوزراء البريطاني آنذاك ( توني بلير ، الذي وضع عينة الحمض النووي الخاصة به طوعا لتحفيز الآخرين . وانظر: د. عباس العبودي الحجية القانونية لوسائل التقدم العلمي في الاثبات المدني ، مصدر سابق ، ص 25 و ص344 ونقلا عنه أن قانون إصلاح العائلة الإنكليزي لسنة 1999 نظم مسالة فحص الدم وأعطى للمحكمة سلطة تقديرية للعمل على أن تستنتج من رفض أحد الخصوم على أخذ الدم منه بهدف تحليله دليلا على صحة إدعاء الخصم الآخر .
14- قرار محكمة استئناف النجف الاتحادية بصفتها التمييزية ، العدد 74/ب/ حقوقية / 2018 بتاریخ 2018/10/10، ( غير منشور) .
15- قرار محكمة التمييز الاتحادية رقم 124 / هيئة عامة / 2009 في 2009/2/1 ، نقلا من : جعفر فاضل هاشم، الحجية القانونية للقرينة القضائية ، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون ، جامعة بابل ، 2018 ، ص 86
16- قرار محكمة التمييز الاتحادية / العدد 1203 هيئة الاحوال الشخصية والمواد الشخصية / ت 127 الصادر في 12/2/ 2018 ( غير منشور ) .
17- نقض 1968/2/2 ، مجموعة أحكام النقض ، السنة 19 ، ص 412 ، نقلا من : د. عباس العبودي ، الحجية القانونية لوسائل التقدم العلمي في الاثبات المدني ، مصدر سابق، ص27.