لم ينكر الفقهاء المسلمين جواز إنعقاد الوصية بالأعيان بالكتابة (1).

كما في (اللفظ) لكنهم اشترطوا لقيام الكتابة مقام العبارة في إنشاء الوصية بالأعيان شروط حيث قسم فقهاء الحنفية الكتابة على ثلاث أقسام هي (2):

1- كتابة مستبينة مرسومة ومثالها وهي الكتابة الثابتة الواضحة العنونة كأن يكتب الشخص أوصي بالعين الفلانية للشخص الفلاني.

2- كتابة مستبينة غير مرسومة ومثالها الكتابة على الجدران و أوراق الشجر ولا تنعقد بها الوصية بالأعيان من دون إشهاد أو بينة عليها عندهم.

3-  كتابة غير مستبينة ومثالها الكتابة في الهواء أو على الماء ولا تثبت بها الوصية الأعيان وتعتبر لغواً عند الحنفية.

وقد انقسم الفقهاء المسلمون على فريقين في صحة الوصية بالأعيان بالكتابة المستبينة المرسومة.

الفريق الأول: وهم الجمهور من الحنفية والمالكية والشافعية والزيدية و الحنابلة والذين ذهبوا إلى صحة الوصية بالأعيان إذا كانت مكتوبة كتابة مرسومة و مستبينة (3).

وقد استدلوا على صحة الوصية المكتوبة كتابة مرسومة مستبينة، بحديث رسول الله صلى الله عليه وسلم حين قال: ما حق امرئ مسلم له شيء يريد أن يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده (4)، ولكنهم انقسموا في جوازها على قسمين هما:

القسم الأول: وهم من يرون أن جوازها؛ متوقف على الإشهاد عليها، فإذا كانت الوصية مكتوبة كتابة مستبينة مرسومة ولم يشهد عليها أحد بطلت ولا يغني نوع الكتابة عن بطلانها.

القسم الثاني: والذين يرون أنَّ الوصية إذا كانت مكتوبة كتابة مستبينة مرسومة فإنَّها صحيحة وإن لم يشهد عليها أحد.

أما الفريق الثاني: ويرى هؤلاء أنَّ الوصية المكتوبة باطلة بين الحاضرين وإن كانت الكتابة مستبينة؛ لأن الأصل عندهم أن تكون الوصية بالعبارة، أمَّا جوازها بالكتابة فهو استثناء لسبب وهو الغيبة فإذا تخلف السبب عاد الحكم للأصل وهم بعض الحنفية (5).

وحجتهم في ذلك أنَّ الكتابة لا تصح ولا يصح قبولها إلا بين الغائبين عن طريق المراسلة؛ لأن المشافهة بينهم غير ممكنة، وهي حجة غير مقبولة في الوقت الحاضر بسبب تطور وسائل الاتصال.

ونرجح ما ذهب إليه جمهور الفقهاء من الفريق الأول والقول الأوَّل فيه وهو صحة الوصية بالكتابة على أن تكون مشهوداً عليها ؛ وذلك لقوة أدلتهم وقبول رأيهم من العقل والمنطق ولعدم إمكانية تطبيق الرأي الثاني في الوقت الحاضر، كذلك لتوافق رأيهم مع وجهة النظر القانونية في إثبات الوصية في الأعيان التي تطلبت القوانين شكلية معينة للتصرفات الواردة على بعض أنواع الأعيان مثل العقارات والسيارات.

هذا وقد ساوت التشريعات : محل المقارنة بين إنشاء الوصية بالأعيان بالعبارة وإنشائها بالكتابة وهنا يجب الإشارة إلى أنَّ الوصية ببعض أنواع الأعيان كالعقارات لا يعتد بها قانوناً إلا بدليل كتابي موثق من جهة مختصة وهذا ما أكدته بعض القوانين مثل قانون التسجيل العقاري والقانون المدني، وأنَّ المطلوب من أنواع الكتابة هنا الكتابة المستبينة المرسومة والتي يقصد بها الكتابة التي يكون لها بقاء بعد الانتهاء منها والتي تكون واضحة الدلالة على الوصية بالأعيان، علما إن الكتابة ليست رُكنا شرعياً في الوصية بل هي وسيلة لإثباتها، ولا يشترط في الكتابة أن تكون بخط الموصي نفسه بل يكفي لذلك كتابتها من شخص آخر وقراءتها على الموصي وإقرارها منه ، ويشهد عليها ويكفي ذلك لإنشائها (6).

___________

1- محمد بن احمد بن أبي سهل شمس الأئمة السرخسي المبسوط، ، ص47، الناشر دار المعرفة بيروت 1993م، دون رقم طبعة ، ج 27 ص 143 - محمد أمين بن عمر بن عبد العزيز عابدين الدمشقي الحنفي، رد المحتار على الدر المختار (حاشية ابن عابدين) ، ط 2، ج 10، ص 460، الناشر دار الفكر بيروت 1992م - مالك بن أنس بن مالك بن عامر الأصبحي المدني، المدونة ط 1 ، ج 6، ص 12 ، الناشر دار الكتب العلمية 1994م - الشرح الكبير ، مصدر سابق، ج6، ص 421 - 489 – محفوظ بن أحمد بن الحسن، أبو الخطاب الكلوذاني، الهداية على مذهب الإمام أبي عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل الشيباني، تحقيق عبد اللطيف همیم و ماهر ياسين الفحل ط 1 ، ص 345 ، الناشر مؤسسة غراس للنشر 2004م – محمد بن إسماعيل بن صلاح بن محمد الحسني، الكحلاني ثم الصنعاني، أبو إبراهيم، عز الدين، المعروف بالأمير الصنعاني، سبل الاسلام، ص 594 ، الناشر دار الحديث بدون طبعة أو سنة نشر.

2- كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيواسي المعروف بابن الهمام، الهداية مع شرح العناية وتكملة فتح القدير عليها، تحقيق عبد الرزاق غالب المهدي ط 1، ج 10، ص 525 ، الناشر دار الكتب العلمية 2003م – نور الدين أبي الحسن علي بن سلطان محمد القاري الحنيفي الحنفي الشهير بملا علي القاري تحقيق محمد نزار تميم وهيثم نزار تميم فتح باب العناية بشرح النقاية، ج 3، ص 447، الناشر دار ابن رقيم دون طبعة أو سنة نشر عبد الرحمن بن محمد بن سليمان الحلبي الحنفي المعروف بشيخي زادة ، مجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر، تحقيق خليل عمران المنصور ، 1 ص 417 دار الكتب العلمية بيروت 1998م  ، ج2، ص733.

3- محمد بن عبد الله الخرشي المالكي أبو عبد الله ، شرح مختصر خليل للخرشي (حاشية الخرشي ، ج 8، ص 169، الناشر دار الفكر للطباعة بيروت بدون طبعة وسنة نشر - محمد أمين بن عمر بن عبد العزيز عابدين الدمشقي الحنفي، رد المحتار على الدر المختار (حاشية ابن عابدين) ، ط 2، ج  ، ج 10، ص 461 - علاء الدين أبو الحسن علي بن سليمان المرداوي الدمشقي الصالحي الحنبلي، الإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف، ط 2 ، ج 7، ص191 ، الناشر دار إحياء التراث العربي بدون سنة نشر إعانة الطالبين للبكري، مصدر سابق، ج 3، ص 356 - أبو بكر أحمد بن عمرو بن عبد الخالق بن خلاد بن عبيد الله العلكي المعروف بالبزار، تحقيق محفوظ الرحمن زين الله البحر الزخار ، ط 1 ، ج 6، الناشر مكتبة العلوم والحكم المدينة المنورة 1988م ، ج6، ص 86

4-  حديث نبوي .

5- حاشية ابن عابدين مصدر سابق، ج 10، ص 461 - محمد بن محمد بن محمود، أكمل الدين أبو عبد الله ابن الشيخ شمس الدين ابن الشيخ جمال الدين الرومي البابرتي العناية شرح الهداية، ج 10، ص 526 الناشر دار الفكر بدون طبعة أو سنة نشر - نور الدين أبي الحسن علي بن سلطان محمد القاري الحنيفي الحنفي الشهير بملا علي القاري تحقيق محمد نزار تميم وهيثم نزار تميم فتح باب العناية بشرح النقاية، ج 3،  ، ج 3، ص 447.

6-  الشيخ علي الخفيف أحكام الوصية بحوث مقارنة تضمنت شرح قانون الوصية 17 لسنة 1946 ، ط 1 ، ص12، الناشر دار الفكر العربي 1946م  ص72