يعد الترخيص المصرفي الرخصة لمباشرة الأعمال ، ونلاحظ أن القانون العراقي والقوانين المقارنة منعت أي شخص من ممارسة النشاط المصرفي دون حصول على ترخيص مسبق (1)، ولم يكتفي القانون العراقي بذلك بل منع من استخدام كلمة (مصرف) ومشتقاته وبأي لغة كانت بخصوص أي أعمال أو منتجات أو خدمات دون ترخيص أو تصريح صادر من البنك المركزي العراقي ايضاً ، والزم بإصدار أمر إيقاف العمل إلى أي شخص يمارس النشاطالمصرفي دون ترخيص مسبق منه (2)، وتم تناول الترخيص في قانون المصارف رقم (94) لسنة (2004) في المواد من (4-13) من الباب الثاني وأيضاً في تعليمات رقم (4) لسنة (2010) الخاصة بتسهيل قانون المصارف رقم (94) لسنة (2004) في المادة (3) من الفصل الثاني منه ، إلا أن جميع النصوص التي تناولته لم تعط تعريف له، إلا أن بعض الكتاب عرف الترخيص المصرفي بأنه عبارة عن موافقة البنك المركزي العراقي على الطلب المقدم اليه من قبل شركة لتأسيس مصرف وممارسة النشاط المصرفي بناءاً على توافر شروط محددة في القانون وقرارات البنك المركزي في الطلب المذكور ) (3) ، عبر التعريف نلاحظ أن الكاتب عرف الترخيص على انه موافقة على الطلب المقدم إلا إنه لم يبين شكل هذا الطلب ، فالطلب حسب ما يتطلبه القانون يجب أن يكون خطياً (4) ، هذا من جانب ومن جانب آخر فإن هذا الطلب لا يقدم من الشركة نفسها و إنما من قبل مؤسسيها أو من يمثلهم قانوناً (5) ، لأن الشركة هنا لا وجود لها فهي في دور التأسيس ، لذا فأننا ممكن أن نعرف الترخيص المصرفي (هو عبارة عن تصريح خاص صادر من الجهة المختصة قانوناً يمنح بناءً على طلب مقدم خطياً من قبل مؤسسي مصرف قيد التأسيس يعطي الحق بموجه لهذا المصرف ممارسة الأعمال المصرفية وفق شروط محددة فيه.

واستناداً الى المفهوم العام للمصرف الجسري فهو الآخر يوجب عليه الحصول على ترخيص من الجهات المسؤولة ، إذ أن كافة المواد التي تناولته تؤكد على ذلك ، فنص المادة (6/61) نصت ( قد يقوم البنك المركزي العراقي وحسب اختياره بترخيص لمصرف جسري)(6). والقانون التونسي هو الآخر أوجب أن يحصل المصرف أو المؤسسة المالية قبل الشروع في ممارسة النشاط المصرفي على ترخيص مصرفي مرخص من قبل لجنة خاصة تسمى لجنة التراخيص تعهد اليها منح وسحب التراخيص ، وتتكون هذه اللجنة من محافظ البنك المركزي التونسي أو من ينوبه رئيساً وأربعة أعضاء مستقلين من ذوي النزاهة والكفاءة في المجال المالي ويتم تعين هؤلاء الأعضاء المستقلين من قبل مجلس إدارة البنك المركزي التونسي ويكون تعينهم لمدة ثلاث سنوات قابلة للتجديد مرة واحدة (7).

تضبط اللجنة بالتشاور مع البنك المركزي التونسي إجراءات تقديم طلب الترخيص وتبت في طلب الترخيص في أجل أقصاه أربعة أشهر ابتداء من تاريخ استيفاء جميع الإرشادات والوثائق المطلوبة ، ويكون قرارها أما رفض الطلب أو منح ترخيص مبدئي يحدد فيه المتطلبات التي يتعين استيفاؤها لإصدار الترخيص النهائي ، ويتعين على طالب الترخيص استيفاء الارشادات في أجل لا يتجاوز ستة أشهر من تاريخ اعلامه بالترخيص المبدئي، ثم بعد ذلك تصدر لجنة التراخيص قرارها بالترخيص النهائي على أساس تقرير يعده البنك المركزي التونسي وذلك في أجل شهرين من تقديم طالب الترخيص طلباً يبين فيه استيفاء الشروط المستوجبة ، ثم يتولى البنك المركزي التونسي إعلام طالب الترخيص بقرار لجنة التراخيص ويكون قرارها معللاً في حالة الرفض (8) ، ثم بعد ذلك يقوم البنك المركزي التونسي بنشر قرار منح الترخيص النهائي بالجريدة الرسمية للجمهورية التونسية والموقع الإلكتروني للبنك المركزي التونسي، اما القانون المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية ذي العدد (48) لسنة (2016) وفي الفصل (118) جاء بنص صريح يعفي فيه مؤسسة المناوبة من التراخيص المستوجبة لممارسة نشاطها حيث جاء فيه تعفى مؤسسة المناوبة من التراخيص المستوجبة لممارسة نشاطها ..).

ومما تجدر الإشارة اليه هو أن المشرع الأمريكي هو الآخر الذي أوجب أن تحصل المصارف على ترخيص لمباشرة الأعمال ، وحدد المشرع ثلاث أنواع للترخيص الأول عام يسمح للمصارف بإجراء جميع أنواع العمليات المصرفية والآخر خاص يسمح بالإعمال الخاصة بالمعادن الثمينة والعملات الاجنبية ، فضلاً عن هذين النوعين هناك نوع ثالث يكون مقيد بالأعمال التي يسمح للمصارف بإجرائها والمتعلقة بعمليات الايداع اي الحصول على ودائع الاشخاص (9). نستنتج مما سبق أن المصرف الجسري يستلزم كالمصارف الاخرى بالحصول على الترخيص المصرفي وهنا نتساءل عن سبب الحصول على هذا الترخيص قبل مباشرة الاعمال ؟ للإجابة عن ذلك فأن الأمر يقضي منا أن نرجع الى القوانين التي تناولت الترخيص المصرفي ، فنلاحظ أن المشرع العراقي تناول الترخيص في قانون المصارف رقم (94) لسنة (2004) في المواد من (4-13) من الباب الثاني وأيضاً في تعليمات رقم (4) لسنة (2010) الخاصة بتسهيل قانون المصارف رقم (94) لسنة (2004) في المادة (3) من الفصل الثاني منه ، إلا أن . جميع النصوص التي تناولت الترخيص لم تعط تعريف له، إلا أن بعض الكتاب عرف الترخيص المصرفي بأنه عبارة عن موافقة البنك المركزي العراقي على الطلب المقدم اليه من قبل شركة لتأسيس مصرف وممارسة النشاط المصرفي بناءاً على توافر شروط محددة في القانون وقرارات البنك المركزي في الطلب المذكور ) (10) ، عبر التعريف نلاحظ أن الكاتب عرف الترخيص على انه موافقة على الطلب المقدم إلا إنه لم يبين شكل هذا الطلب ، فالطلب حسب ما يتطلبه القانون يجب أن يكون خطياً (11) ، هذا من جانب ومن جانب آخر فإن هذا الطلب لا يقدم من الشركة نفسها و إنما من قبل مؤسسيها أو من يمثلهم قانوناً (12) ، لأن الشركة هنا لا وجود لها فهي في دور التأسيس ، لذا فأننا ممكن أن نعرف الترخيص المصرفي (هو عبارة عن تصريح خاص صادر من الجهة المختصة قانوناً يمنح بناءً على طلب مقدم خطياً من قبل مؤسسي مصرف قيد التأسيس يعطي الحق بموجه لهذا المصرف ممارسة الأعمال المصرفية وفق شروط محددة فيه) واذا ما انتقلنا لمعرفة السبب الذي يوجب على المصارف الحصول على الترخيص المصرفي نلاحظ أن بعض الفقهاء ترى أن السبب يكمن في تحقيق المصلحة العامة والخاصة لجمهور الأفراد، فتحقيق المصلحة العامة يتم عن طريق اعتبار الترخيص مرحلة من مراحل الرقابة التي تتبعها الدولة المتمثلة بالبنك المركزي العراقي لأنه يمنح الاخير وسيلة فاعلة في توجيه نشاط المصرف أو الشركة إلى اغراض مفيدة لاقتصاد البلد باعتبارها كيان قانوني له وظيفة اقتصادية (13) ، أما تحقيق المصلحة الخاصة لجمهور الافراد فتظهر عبر منع البنك المركزي تأسيس شركات لا تتوافر لدى أصحابها الجدية لإدارتها ، أو الوقوع فيما يسمى بشركات الاحتيال او الوهمية التي يعمد اصحابها إلى استعمال الغش لحمل الأفراد إلى المساهمة بها ، ذلك عن طريق تدقيق المعلومات والمستندات المقدمة إليه بطلب الحصول على الترخيص وعلى الرغم من أهمية الترخيص للمصارف إلا أن جانب من الفقهاء أنكر هذه الاهمية ورفض أن تتقيد المصارف أو الشركات بهذا الإجراء ، فالبعض منهم يعد الترخيص عقبة أو قيد تحول دون تأسيس الشركات عامةً والمصارف خاصةً بحرية (14)، أما البعض الآخر فيرى أن الحصول على الترخيص يتطلب من المؤسسين المرور بإجراءات كثيرة تمتاز بالصعوبة والبطء التي قد تتمخض في النهاية بعدم الحصول على هذا الترخيص على الرغم من الجهود المبذولة (15).

ومما تجدر الإشارة اليه هنا هو ما يمكن ملاحظته في نص الفقرة (3) من المادة (5) من قانون المصارف العراقي، التي أوجب على الشركات التي لم تؤسس بعد (16) ، أن تمر بمرحلتين قبل حصولها على الترخيص ، المرحلة الأولى تتمثل بتقديم طلب أولي من مؤسسي الشركة للحصول على هذا الترخيص والثانية بتقديم طلب نهائي للحصول ايضاً على ترخيص بممارسة الأعمال ، إلا أن هذا الطلب النهائي يجب أن يسبقه إجراء مهم وهو تأسيس الشركة وتسجيلها في السجل التجاري، وحيث أن المصرف الجسري مصرف لم يؤسس قبل صدور قانون المصارف و إنما جاء النص عليه ضمن بنود نصوصه فهو يخضع لهاتين المرحلتين وهما تقديم طلب أولي وطلب نهائي ، لكن والخصوصية المصرف الجسري وباعتباره مصرف مؤقت وتابع إلى البنك المركزي فأن الحاجة إلى تقديم طلب أولي في نظرنا تنتفي لأن البنك المركزي عندما يوجب على المؤسسين تقديم طلب أولي في غايته تحقيق نوع من الرقابة السابقة عليها من خلال تدقيق المستندات المقدمة في هذا الطلب والتأكد من صحة إجراءاته (17) ، ومن ثم فان هذه الرقابة غير مطلوبة في إنشاء المصرف الجسري ، لأن كما ذكرنا أن البنك المركزي هو من يقوم بتأسيسه.

أما بخصوص الطلب النهائي فهو لا يقدم ألا بعد أن يمر المصرف بإجراءين وهما تسجيل المصرف كشركة حسب المادة (1/ رابعاً) من دليل العمل الرقابي ذي العدد 136/2/9 في 2019/4/1 حيث جاء به ( يجب أن يتخذ المصرف أحد الأشكال الآتية أشركة مساهمة....ب -شخص اعتباري اي معنوي عام ..... ج- فرعاً لمصرف اجنبي ....) ، وثانياً التسجيل في السجل التجاري ، والإجراء الأول يتم عندما يمنح مسجل الشركات شهادة تأسيس للمصرف كشركة وهذه الشهادة تمنح المصرف الشخصية المعنوية ، أما الإجراء الثاني فيتمثل بتسجيل أسم الشركة بالسجل التجاري.

نستنتج مما سبق أن على الرغم من أن المصرف الجسري كالمصارف الأخرى مما يقتضي معه القول أن يحصل على ترخيص مصرفي لمباشرة الأعمال ، لكن ولأهميته فقد استثنى من بعض الإجراءات ، أما الإجراءات الأخرى والمتمثلة بالحصول على شهادة تأسيس من مسجل الشركات وتسجيله في السجل التجاري فواجب على المصرف الجسري التقييد بها ، ومتى ما تم إكمال تأسيس المصرف الجسري فأنه يستطيع أن يزاول أعماله التي أسس من أجلها وهو ما يرتب اثاراً متبادلة بينه وبين المتعاملين معه ، يلتزم بالقيام بها قبل تحقق أي سبب من أسباب انقضاءه .

___________

1- ينظر المادة (3) من قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة (2004) ، والفصل (24) من القانون المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية التونسي ذي العدد (48) لسنة (2016).

2- ينظر المادة (2/42) من قانون البنك المركزي العراقي رقم (56) لسنه (2004) المعدل.

3- د. ئالان بهاء الدين عبد الله المدرس التنظيم القانوني لتأسيس المصارف الخاصة ، دراسة مقارنة ، الطبعة الاولى منشورات زين الحقوقية، بيروت، لبنان ،2016، ص 125.

4- ينظر المادة (5) من قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة (2004).

5- ينظر المادة (3)/(اولاً) من تعليمات رقم (4) لسنة (2010) الخاصة بتسهيل تنفيذ قانون المصارف رقم (94) لسنة (2004) ، و ايضاً المادة (1) خامساً ) من دليل العمل الرقابي / ضوابط منح التراخيص للمصارف الصادر من البنك المركزي العراقي دائرة مراقبة الصيرفة ذي العدد 136/2/9 في 2019/4/1.

6- ينظر المادة (6/67) من قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة (2004).

7-  ينظر الفصل (26) من القانون التونسي المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية لسنة (2016).

8- ينظر الفصل (30) من القانون المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية ذي العدد (48) لسنة (2016) .

9- yegor timurovich, yegor gaidar Egor timurovicu gaider, the economics of transition, Mit press, 2003.p 528. https://books.google.iq/books. Date of visit:17/4/2019

10- د. ئالان بهاء الدين عبد الله المدرس المصدر السابق ، ص 125.

11-  ينظر المادة (5) من قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة (2004).

12-  ينظر المادة (3)/(اولاً) من تعليمات رقم (4) لسنة (2010) الخاصة بتسهيل تنفيذ قانون المصارف رقم (94) لسنة (2004) ، و ايضاً المادة (1/ خامساً ) من دليل العمل الرقابي / ضوابط منح التراخيص للمصارف الصادر من البنك المركزي العراقي دائرة مراقبة الصيرفة ذي العدد 136/2/9 في 2019/4/1.

13-  د. عزيز العكيلي، الشركات التجارية في القانون الاردني ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان، 1995، ص 248 ، وايضاً د. فاروق ابراهيم جاسم نظام الترخيص الحكومي بإنشاء الشركة المساهمة ، دراسة في القانونين اللبناني والعراقي ، بحث منشور في مجله الحقوق تصدر عن كلية القانون الجامعة المستنصرية، المجلد(5) العدد (21) 2013، ص 4.

14- د. الياس ناصيف ، موسوعة الشركات التجارية ، الجزء السابع ، الطبعة الأولى منشورات الحلبي الحقوقية بيروت ، لبنان ، 2008، ص 157-158.

15-  د. مصطفى كمال طه القانون التجاري ، الدار الجامعية ، بيروت، 1982، ص389.

16-  أن الذي يقصده المشرع باعتقادنا بعبارة الشركات التي لم تؤسس بعد ( الشركات التي لم تؤسس في ظل قانون المصارف اي التي سيتم انشاءه بعد صدوره .

17-  د . فايز نعيم رضوان ، الشركات التجارية وفقاً للقانون الاتحادي رقم (8) لسنة (1984) وتعديلاته بدولة الامارات العربية المتحدة، مطبعة اكادمية شرطة دبي 2008 ص 273.