إن آلية حل تنازع القوانين بموجب القواعد ذات التطبيق الضروري تختلف عن آلية حل التنازع بموجب قاعدة الإسناد وهذا الاختلاف بينهما بدا لنا جليا من خلال التعريف بكل منهما ومن خلال بيان خصائصهما، لذلك فان هناك فروقا عدة بين منهج القواعد ذات التطبيق الضروري ومنهج قواعد الإسناد، وهذه الفروق بين المنهجين نراها في الأتي:

1- من حيث آلية حل التنازع: يقوم منهج الإسناد ومنذ عصر الفقيه الألماني سافيني Savigny" على تحليل العلاقات والروابط القانونية محل النزاع والتي تكون على اتصال بأكثر من نظام قانوني، وهذا التحليل يقتضي تركيز العلاقة أو الرابطة في إقليم دولة معينة إذ يتم إسنادها إلى قانون هذه الدولة كونه أكثر القوانين ملا عمة لحكمها، وهذه الملاءمة تأتي من درجة الارتباط الوثيق الذي يربط هذه العلاقة بقانون الدولة التي أشارت قاعدة الإسناد إلى تطبيق قانونها(1). ويستوي أن يكون هذا القانون قانون وطنية أم قانون دولة أجنبية، ذلك أن ضابط الإسناد بوصفه ركنا في قاعدة الإسناد يكون مجردا دائما إذ لا يحدد قانون دولة بعينها بل يقرر فقط إسناد العلاقة إلى قانون جنسية أو موطن الزوج أو المورث مثلا، كما أن هذا الأمر يجسد كذلك الطابع المزدوج لقاعدة الإسناد (2).

أما منهج القواعد ذات التطبيق الضروري فهو يقوم على حماية النظام القانوني لمجتمع القاضي ، ومن هنا تأتي أهمية البحث عن هذه القاعدة التي تعمل على إدراك هذا الهدف فإذا وجدت فتطبق مباشرة دون سابق بحث عن طبيعة العلاقة (3) ، إذ أن منهجية القواعد ذات التطبيق الضروري تنطلق من البحث في القواعد القانونية الوطنية ومحاولة تحليلها والكشف عما يعد ذا تطبيق ضروري منها وما لا يعد كذلك (4) . فكان القاضي في منهج قاعدة الإسناد ينطلق من العلاقة أو المسألة المطروحة عند البحث عن القانون واجب التطبيق، في حين أن منهج القواعد ذات التطبيق الضروري ينطلق من القاعدة القانونية ابتداء للبحث عن العلاقة أو المسألة التي تختص بها أو تنطبق عليها (5).

2. من حيث مشكلة الاختيار: إن مشكلة تنازع القوانين هي بالدرجة الأولى مشكلة أختیار انسب القوانين المتزاحمة التي تكون على صلة بالنزاع ويتعين على القاضي أن يختار من بين هذه القوانين، ووسيلته في ذلك هي قاعدة الإسناد العادية المزدوجة والتي من أهم خصائصها أنها قاعدة اختيارية و إرشادية (6) القانون من بين القوانين المتنازعة(7). ويرتبط بمفهوم الاختيار هذا أن قاعدة الإسناد قاعدة مزدوجة بمعنى أنها بوصفها وسيلة أو أداة لتحقيق هذا الاختيار يمكن أن تشير إلى تطبيق قانون وطني أو قانون أجنبي علی العلاقة المطروحة أمام القضاء (8).

أما بخصوص منهجية القواعد ذات التطبيق الضروري فان عملية الاختيار لا تعرض أمام القاضي الذي يقوم بتطبيق هذه القوانين (9)، إذ أنه وفي كل مرة يتبين فيها للقاضي أنه أمام قاعدة من القواعد ذات التطبيق الضروري فعليه إعمالها مباشرة دون بحث أو نظر فيما إذا كانت العلاقة متصلة بقانون أجنبي، وهذه القواعد تتولى بنفسها بيان الحل الموضوعي المباشر لمسائل القانونية التي تنظمها، ويتم ذلك دون نظر للصفة الدولية التي قد تتصف بها تلك المسألة، كما يتم بيان الحل الموضوعي هنا دون اللجوء إلى قاعدة الإسناد، فمنهج قاعدة الإسناد يرتكز على نقطة محورية قوامها الاختيار في حين أن منهجية القواعد ذات التطبيق الضروري تختفي فيها عملية الاختيار (10). وغياب مشكلة الاختيار يعني أن القواعد ذات التطبيق الضروري يكون لها الأولوية -حسب وجهة نظر الفقه المناصر لهذا المنهج في الأعمال والتطبيق علی قاعدة الإسناد بشأن العلاقة المطروحة، إذ يتعين على القاضي أن يرجع أولا إلى قانونه لكي يعرف فيما إذا كانت هناك قواعد ذات تطبيق ضروري من عدمه، فإذا انعدمت لجأ القاضي هنا إلى منهج قاعدة الإسناد، فكأن قاعدة الإسناد يكون لها دور احتياطي ومن الدرجة الثانية بالنسبة للقواعد ذات التطبيق الضروري(11). وهذه الأولوية في أعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في مواجهة منهج قاعدة الإسناد هي أولوية مطلقة لا تتعطل ولو بحكم و أجب التطبيق بموجب اتفاقية دولية(12). وهذا هو الحل الذي أخذت به اتفاقية روما لسنة 1980 المتعلقة بالقانون واجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية(13) .

3. من حيث دولية العلاقة: تفترض منهجية قاعدة الإسناد أن العلاقة القانونية المطروحة على اتصال بأكثر من نظام قانوني، فيقتصر دور قاعدة الإسناد على مجرد تعيين القانون واجب التطبيق دون بيان الحل الموضوعي الذي يتضمنه هذا القانون، أما منهجية القواعد ذات التطبيق الضروري فهي لا تلتفت إلى الصفة الدولية في العلاقة محل النزاع، فالمشرع وهو بصدد تحديد القواعد ذات التطبيق الضروري يضع المسألة ذات الطبيعة الدولية على قدم المساواة مع المسألة ذات الطبيعة الداخلية البحتة، إذ في كلتا الحالتين يجب تطبيق القانون في نهاية المطاف على هذه المسألة أو تلك دون أي تمييز. وهذا التباين بين المنهجين في أهمية العنصر الأجنبي في العلاقة المطروحة يكون من توابعه أن القاضي وهو بصدد إعمال منهج قاعدة الإسناد يستعصي عليه الوقوف على الحل الذي يرصده القانون الأجنبي واجب التطبيق على المنازعة، ذلك انه يكون بصدد قاعدة معصوبة العينين تقفز به إلى المجهول، لذلك كان لزاما عليه في حالة تعارض هذا القانون مع الأسم الجوهرية في مجتمعه أن يستخدم الدفع بالنظام العام الذي يمثل صمام الأمان لحماية مجتمعه، في حين أن منهجية القواعد ذات التطبيق الضروري يتعطل معها إعمال الدفع بالنظام العام لان القاضي الوطني سوف يطبق هذه القواعد مباشرة اللهم إلا إذا كانت هذه القواعد منتمية إلى قانون أجنبي وكان متعارض مع الأسس الجوهرية في قانون القاضي (14)

4. من حيث الهدف: يختلف الهدف من منهج القواعد ذات التطبيق الضروري عن الهدف من منهج قاعدة الإسناد، إذ أن قاعدة الإسناد تعمل على الموازنة بين القوانين محل النزاع ترتبط به برابطة معينة من اجل هدف مهم هو إيجاد حل مناسب و ملائم يعمل على استقرار العلاقات الخاصة الدولية التي تنمو عبر الحدود، لذلك فان هذه القوانين تكون على قدم المساواة أمام قاعدة الإسناد عند الاختيار والترجيح، في حين أن القواعد ذات التطبيق الضروري تهدف أولا وأخيرة إلى حماية وتأكيد فعالية النظام القانوني الوطني و إدراك وبلوغ الأهداف المحددة للسياسة التشريعية فهدفها هو المصلحة الوطنية وليس مصلحة المعاملات الخاصة الدولية (15).

فمنهج قاعدة الإسناد يتناول المراكز القانونية موضوع تلك القواعد ليبحث عن أكثر القوانين ملا عمة الحكمها من خلال عملية التركيز، مع الأخذ بالاعتبار اتصال هذه المراكز القانونية بقانون دولة مالكي يتعين تطبيقه، أما منهج القواعد ذات التطبيق الضروري فيقوم المشرع الوطني بتحديد مجال تطبيقها خروجا على مقتضيات التركيز المكاني للمراكز القانونية ذات الطابع الدولي، حرصا على أن تكفل هذه القواعد تحقيق الأهداف المبتغى إدراكها من وراء تقريرها، وهو تجنيب المجتمع من الاستهداف لبعض المخاطر الاجتماعية والاقتصادية (16).

: من حيث الأسلوب الفني لإعمال كلا المنهجين: إن منهج القواعد ذات التطبيق الضروري ينطبق مباشرة ومن غير حاجة إلى قاعدة إسناد خاصة، فهي التي تحدد بذاتها تحديد مجال انطباقها المكاني، وهذا من حيث الأصل (17). و الوسيلة الفنية التي تنطبق من خلالها القواعد ذات التطبيق الضروري كما يشير إلى ذلك الفقه الغالب (18) يتم بناء على إرادتها في الانطباق عملا بالمنهج الأحادي أو المفرد الجانب الذي كان سائدا لدى شراح مدرسة الأحوال القديمة في القرن الثاني عشر كأساس لحلول تنازع القوانين، وتعد الأحادية في هذا الإطار ذات طابع جزئي، لان إعمالها مقتصر على مجال قواعد البوليس بصفة خاصة دون غيرها من القواعد القانونية الأخرى واجبة التطبيق، ومعنى الأحادية الجزئية يعني أن إعمال القواعد الآمرة لا يستبعد تمام تطبيق القانون الأجنبي المختص بمقتضى قواعد الإسناد المزدوجة، وإنما هو يؤدي فقط إلى أستبعاد القاعدة الموضوعية في هذا القانون التي تتعارض مع قاعدة البوليس التي تريد الانطباق، أي أن وجود قاعدة من قواعد البوليس تريد الانطباق يؤدي فقط إلى جلب اختصاص استثنائي للنظام القانوني الذي تنتمي إليه هذه القاعدة على حساب القانون الأجنبي المختص بمقتضى قواعد الإسناد المزدوجة في حدود المسألة التي تحكمها هذه القاعدة، ومن ثم يظل القانون الذي تشير إليه قواعد الإسناد المزدوجة مختصة بحكم أوجه النزاع كافة التي تثيرها العلاقة الدولية المطروحة، عدا ما كان منها داخلا في نطاق تطبيق قاعدة البوليس التي تريد الانطباق، وعلى هذا الأساس يتكامل منهج قواعد البوليس مع منهج الإسناد المزدوج الذي يتعين إعماله في خارج إطار سريان قواعد البوليس (19).

أما منهج الإسناد فيعتمد على أسلوب قاعدة الإسناد التي هي كما أسلفنا قاعدة فنية ذات طبيعة مزدوجة تشير إلى القانون واجب التطبيق على المسألة محل النزاع والذي قد يكون قانون وطنية وقد يكون أجنبية، وكما أسلفنا فهذه القاعدة تعمل على حل التنازع عن طريق البحث عن القانون واجب التطبيق من خلال مجموعة من الأفكار المسندة وضوابط الإسناد وهما ركنان من أركان قاعدة الإسناد  (20).

أما في الحالات التي يقترن تطبيق القواعد ذات التطبيق الضروري بتحقق ظرف معين أو واقعة معينة أو قيام صفة ما في ذي الشأن، مثال ذلك توقف إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري على أن يكون الشخص متوطن أو مقيمة في دولة القاضي، أو يكون المال محل المنازعة كائنة بها، أو أن تكون الواقعة قد حدثت فيها، فان هذه الظروف لا ينبغي النظر إليها من وجهة نظر جانب من الفقه (21) بوصفها ضوابط إسناد تكشف عن القاعدة واجبة التطبيق بل أنها تشير إلى الارتباط بين القاعدة والمسألة محل النزاع مما يبرر تطبيق القواعد ذات التطبيق الضروري.

ونعتقد أن هذا التبرير أريد به إعطاء منهج القواعد ذات التطبيق الضروري استقلالية في مواجهة منهج قاعدة الإسناد، لذلك نجد أن جانبا من الفقه(22) يرى عدم إمكانية تطبيق هذا المنهج دون اللجوء إلى فكرة الإسناد، فعند تحديد القوانين ذات التطبيق الضروري، لا يمكن إغفال مشكلة الإسناد، فإذا كان هناك مجال لتطبيق قانون البوليس الوطني فذلك لوجود رابطة بين العلاقة التي أثير بشأنها النزاع وبین قانون البوليس في دولة القاضي، وإلا أدى غياب هذه العلاقة إلى جعل تطبيق هذا القانون فارغا من كل معنى، إذ لا تعدو أن تكون هذه العلاقة إلا علاقة إسناد تكتسب إشكالا مختلفة، فيمكن أن تتحدد مسألة الإسناد بالنظر إلى قيام التصرف محل النزاع أو حدوث الواقعة في بلد ما، أو وجود الموطن أو محل الإقامة في هذا البلد، وهكذا نكون دائما بصدد علاقة إسناد وهذه العلاقة تعد تعبيرا عن منهج الإسناد  (23).

وإذا جئنا إلى تحليل هذه الاختلافات بين المنهجين فإننا نراها محل نظر، ذلك أن الفقه المناصير المنهج القواعد ذات التطبيق الضروري حاول فقط إيجاد اختلافات بين قواعد هذا المنهج التي تشكل جزءأ من قانون القاضي وبين منهج قاعدة الإسناد، دون بيان أوجه الاختلاف بين هذه القواعد التي تكون جزءأ من القانون الأجنبي وبين منهج قاعدة الإسناد.

فمن حيث آلية حل التنازع بين القواعد ذات التطبيق الضروري التي تشكل جزءا من القانون الأجنبي واجب التطبيق ومنهج قاعدة الإسناد نجدها واحدة في كلتا الحالتين وذلك بإتباع منهج الإسناد أي أنها لا تطبق مباشرة كما يرى أنصار منهج القواعد ذات التطبيق الضروري. ومن حيث مشكلة الاختيار فإنها تعرض كذلك بصدد القواعد ذات التطبيق الضروري التي تشكل جزءا من القانون واجب التطبيق بموجب منهج قاعدة الإسناد لان المنهج الأخير سوف يتبع بصددها. ومن حيث دولية العلاقة فالقانون الدولي الخاص يتعامل مع هذه العلاقات فإذا كان منهج القواعد ذات التطبيق الضروري لا يفرق بين العلاقات الدولية والداخلية فلماذا يعد منهجا من مناهج القانون الدولي الخاص الذي يتعامل مع هذه العلاقات ذات الطابع الدولي، ومن حيث الهدف فكلا المنهجين يهدف إلى إيجاد حلول لمشكلات التنازع وكلاهما يهدفان إلى حماية المصالح السياسية والاقتصادية والاجتماعية لدولة القاضي، والوسيلة في منهج الإسناد تتم عن طريق الدفع بالنظام العام. ومن حيث الأسلوب الفني فكلاهما يعتمدان على معيار الصلة والتركيز المكاني.

_____________

1- د. عكاشة محمد عبد العال، قانون العمليات المصرفية الدولية، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية 1994    ، ص 175.

2-  ينظر في الطابع المزدوج لقاعدة الإسناد د. محمود وليد المصري، الوجيز في شرح القانون الدولي الخاص، الطبعة الأولى، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان - الأردن، 2009، ص 62 .

3- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985 ، ص 79.

4-  د. عكاشة محمد عبد العال، قانون العمليات المصرفية، المرجع السابق، ص 175.

5- د. محمد عبد الله محمد المؤيد، منهج القواعد الموضوعية في تنظيم العلاقات الخاصة ذات الطابع الدولي ، دار النهضة العربية القاهرة 1998   ، ص 4475 ويذهب د. أحمد عبد الحميد عشوش إلى أن هذه الطريقة اثبعت أيضأ من قبل الفقيه بيليه "Pillet" الذي يقوم فقهه على منهج الإسناد، إذ يتخذ من القوانين المتنازعة نقطة انطلاق للتوصل إلى الحلول التي اقترحها، ومن ثم يفهم من هذا القول بان هذه الخصيصة لا تقتصر على منهج قوانين البوليس أو القواعد ذات التطبيق الضروري، كما لا يضفي خصوصية على هذا المنهج بالشكل الذي يمكن معه أن يتعارض مع منهج الإسناد، فهذا التعارض يبدو ظاهرية أكثر منه حقيقية إذا أخذنا بنظر الاعتبار أن تحديد نطاق تطبيق القانون لا يقوم به المشرع إنما يناط بالقاضي في كل حالة على حدة لتقدير ما إذا كان الأمر يتعلق بقانون بوليس من عدمه بنظر مؤلفه، أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين،  الطبعة الاولى ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985   ، ص 79.

6- ينظر في الطابع الإرشادي لقاعدة الإسناد د. عبدة جميل غصوب، دروس في القانون الدولي الخاص، الطبعة الأولى، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع بيروت - لبنان، 1928هـ -2008م  ، ص23

7- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985 ، ص79.

8-  د. عكاشة محمد عبد العال، قانون العمليات المصرفية، المرجع السابق، ص 179.

9- ينظر بهذا المعني د. محمد عبد الله محمد المؤيد، المرجع السابق، ص 475 – 476

10- د. عكاشة محمد عبد العال، قانون العمليات المصرفية، المرجع السابق، ص 179.

11- د. أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، المرجع السابق، ص 79.

12- د. عكاشة محمد عبد العال، قانون العمليات المصرفية، المرجع السابق، ص178

13- إذ نصت المادة (2/7) منها بان أحكامها لا تحول دون تطبيق القواعد القانونية في بلد القاضي التي تحكم بصورة آمرة المسائية المطروحة و ذلك أيا كان القانون واجب التطبيق، ينظر للمزيد من التفصيل:

Mario Giuliano & Paul Lagarde, Op., Cit., P25.                              

14- د. عكاشة محمد عبد العال، قانون العمليات المصرفية، المرجع السابق، ص178-179

15-  د. أحمد صادق القشيري، الاتجاهات الحديثة في تعيين القانون الذي يحكم العقود الدولية، بحث منشور في المجلة المصرية للقانون الدولي ، تصدرها الجمعية المصرية للقانون الدولي ، المجلد الحادي والعشرون 1965 ، ص69 .

16- د. عنایت عبد الحميد ثابت، ذاتية أو عدم ذاتية قواعد تأمين المجتمع في نطاق فض تداخل مجالات انطباق القوانين ذي الطابع الدولي ، بحث منشور في المجلة المصرية للقانون الدولي تصدرها الجمعية المصرية للقانون الدولي المجلدالثامن والاربعون القاهرة 1992  ص 82-83 وص89.

17- لأننا سنجد أن هناك آراء للفقهاء بإعمال منهج الإسناد في تطبيق القواعد ذات التطبيق الضروري، وخصوصا تلك التي تكون جزءا من القانون الأجنبي الذي لم يتم تحديده بموجب قاعدة الإسناد، وذلك في الفصل الثالث من هذه الأطروحة .

18- ينظر في ذلك د، محمود محمد ياقوت، حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي بين النظرية والتطبيق دراسة تحليلية ومقارنة في ضوء الاتجاهات الحديثة، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000،ص 178 و ص 185، مع وجود اتجاهات فقهية ترى أعمال هذه القواعد عن طريق منهج قاعدة الإسناد المزدوجة ينظر في هذه الاتجاهات د. . أحمد عبد الكريم سلامة، القواعد ذات التطبيق الضروري، وقواعد القانون العام في القانون الدولي الخاص ، دراسة تحليلية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985 ، ص 96.

19-  وتختلف الأحادية الجزئية عن الأحادية العامة التي كانت سائدة سابقا إذ ترفض هذه الأخيرة منهج الإسناد. ينظر في ذلك د. محمود محمد یاقوت، حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي، المرجع السابق، ص 185.

20- ينظر ص 76 من هذه الأطروحة .

21- د. عكاشة محمد عبد العال، قانون العمليات المصرفية الدولية، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية 1994    ، ص179.

22- د. أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين،  الطبعة الاولى ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985   ، ص 77.

23- في تبرير عدم استقلال منهج القواعد ذات التطبيق الضروري قواعد تأمين المجتمع عن منهج قاعدة الأسنان. ينظر: د. عنایت عبد الحميد ثابت، ذاتية أو عدم ذاتية قواعد تأمين المجتمع، المرجع السابق، ص 104 وما بعدها