يعد السقوط من اهم الاثار المترتبة على مخالفة المواعيد الاجرائية لذلك ومن أجل الاحاطة الشاملة بجزاء السقوط ، لا بد من تعريفه وتحديد نطاقه ، وتمييزه عن الجزاءات الإجرائية الأخرى ، وبيان أسبابه، ويقتضي ذلك تقسيم هذا الموضوع الى المطالب الآتية :-

المطلب الأول : تعريف السقوط وتحديد نطاقه .

المطلب الثاني : تمييز جزاء السقوط عن الجزاءات الإجرائية الأخرى.

المطلب الثالث : اسباب (حالات ) السقوط

المطلب الأول

تعريف السقوط وتحديد نطاقه

 غالبا ما يحدد المشرع للشخص الإجرائي مواعيد معينة لمباشرة الأعمال الإجرائية وذلك انطلاقا من سياسته التشريعية في تنظيم الخصومة المدنية وتحقيق مبدأ استقرار المراكز والأوضاع القانونية داخل الخصومة، فإذا انقضت هذه المواعيد المحددة دون مباشرة هذه الأعمال امتنع على الشخص الإجرائي القيام بها بعد ذلك بمعنى أن حقه في القيام بها يكون قد سقط ولا يقتصر الحال على تحديد المشرع مواعيد معينة وانما قد يحدد ترتيبا معينة يترتب على عدم مراعاته ذات النتيجة وهو سقوط الحق في اتخاذ الإجراء ، يعرف الفقهاء جزاء السقوط تعاريف متعددة، فمنهم من يعرفه بأنه " جزاء لحق اجرائي لم يمارس بشكل صحيح في الميعاد أو الترتيب أو المناسبة المحددة من قبل القانون لممارسته"(1). كما يعرفه البعض الأخر بأنه " الجزاء الطبيعي على تجاوز المواعيد الإجرائية اللازمة لمباشرة الإجراءات خلالها " (2).

من خلال هذه التعاريف يظهر أن السقوط جزاء إجرائي لا يرد على العمل الإجرائي بل على الحق في مباشرته مقتضاه حرمان الخصم من اتخاذه بسبب فوات الميعاد الذي حدده القانون كشرط لاتخاذ العمل خلاله دون أن يبادر الى القيام به أو بسبب حصول واقعة معينة حددها القانون ورتب على حدوثها هذا الحرمان.

وبذلك فان محل السقوط هو حق الخصم في القيام بالعمل الإجرائي ، والحق الإجرائي هو مكنة يمنحها القانون لهذا الخصم تحقيق الاهداف معينة بحيث تكون له حرية في القيام بالعمل الإجرائي من عدمه ، ولكن هذه الحرية مقيدة ضمن ميعاد قانوني معين بحيث إن الخصم اذا لم يمارس هذه المكنة خلال هذا الميعاد امتع عليه بعد ذلك ممارسته وبما أن هذه القاعدة خاصة فقط بالخصوم في الدعوى المدنية ، لذا فأنها لا تسري على القاضي أو المحكمة، فإذا حدد القانون للقاضي فترة زمنية للقيام بعمل ما فأن انقضاء هذه الفترة دون القيام بالعمل لا يؤدي الى سقوط حق القاضي بمباشرته بعد ذلك ، لان هذا التحديد اريد به الحث على سرعة تنفيذ القانون ليس الا ، وهو عبء أو واجب إجرائي ملقى على عاتق المحكمة أو القاضي وبالتالي فقد يترتب جزاء اخر غير السقوط عند المخالفة(3)، وتبدو الحكمة من جزاء السقوط أنها فرض الجزاء على الإهمال والمماطلة والحد من تراكم القضاء، وحث الخصوم على متابعة إجراءات الدعوي للوصول الى نهايتها الطبيعية ومن اجل تحقق الاستقرار في المعاملات وقطع دابر المنازعات (4) ، فضلا على أنه يعد جزاء وقائية من التعسف في استعمال الحق الإجرائي سواء كان التعسف من قبل الخصوم أو من قبل المحكمة ( القاضي ) أو من اعوان القاضي (5).

يتسم السقوط بطابع مميز ، نظرا لما يتصف به هذا الجزاء من صفات قد لا تتوافر في الجزاءات الإجرائية الأخرى لأنه يؤدي الى زوال نهائي للحق الإجرائي الذي س قط ، هذا الزوال يحول دون أمكانية اعادة اتخاذ الإجراء مرة أخرى (6).

ونظرا لصرامة وشدة جزاء السقوط مما يترتب عليه من آثار ، لا يستطيع معها صاحب الحق الإجرائي من القيام بممارسة هذا الحق لذا استلزم الفقه الإجرائي (7) توافر جملة من الشروط من أجل العمال الجزاءات الإجرائية ومنها جزاء السقوط وهذه الشروط هي :-

الشروط الأول : أن ترتكب ذات المخالفة التي من اجلها حدد المشرع جزاء السقوط.

الشرط الثاني : أن تقع المخالفة بإرادة الخصم ، ويستوي أن تقع منه عن قصد أو اهمال أو خطأ .

الشرط الثالث : أن يوقع الجزاء على ذات الخصم الذي تسبب في المخالفة.

الشرط الرابع : أن يوقع ذات الجزاء المقرر في التشريع النافذ وقت ارتكاب المخالفة.

الشرط الخامس : أن يتمسك بأعمال الجزاء صاحب الصفة في التمسك به أي ذات الخصم الذي شرع الجزاء لمصلحته ، أو من يقوم مقامه.

الشرط السادس : أن لا يكون قد صدر من الخصم قول أو فعل اسقط حقه في التمسك بالجزاء

إن السقوط جزاء يترتب على علم مراعاة الخصوم المواعيد الإجرائية أو الترتيب المعين الممارسة الإجراءات القضائية وفقا لما رسمه القانون ، ولكن قد يرجع سبب مخالفة ما تقدم الى قوة قاهرة ، حالت دون مراعاة ذلك ويبدو التساؤل هنا عن أثر القوة القاهرة، فهل للقوة القاهرة أثر في اعمال جزاء السقوط عند تحقق اسبابه ؟

يجمع الفقه الإجرائي (8)، أن أحد الآثار المهمة التي تترتب على حدوث القوة القاهرة في قانون المرافعات هو وقف سريان المواعيد الإجرائية في حالة بدئها ومنع سريانها في حالة عدم بدئها أيا كانت هذه المواعيد ، حيث تبقى هذه المواعيد موقوفة ما دامت القوة القاهرة قائمة ، ثم يستأنف سيرها بعد زوالها ، فإذا حالت قوة قاهرة لون مباشرة الإجراء القضائي سواء في ميعاده المحدد أو وفقا للترتيب المعين فلا يحكم بسقوط الحق في اتخاذ الإجراء.

وفيما يتعلق بنطاق السقوط يرى اتجاه في الفقه (9) أن معيارا لذلك ، فكلما يقرر المشرع حقا إجرائية لمصلحة شخص معين ، ويحدد ميعادا لاتخاذ الأعمال الإجرائية اللازمة لممارسة هذا الحق ، فإن جزاء السقوط ينهض عند مخالفة الميعاد أو الترتيب الذي حدده القانون لممارسة الإجراءات القضائية ، سواء نص المشرع على جزاء السقوط صراحة أو لم ينص عليه وبالتالي يخرج من نطاق السقوط بعض الاعمال الصادرة عن إطراف العملية القضائية على أساس أن هذه الأعمال لا تستند إلى حق إجرائي بقدر ما تستند الى واجب أو عبء اجرائي (10).   وهذه الأعمال هي :

1- الاعمال الصادرة عن القاضي  :-

يوجب المشرع في بعض الأحيان على القاضي القيام بأعمال معينة في مواعيد محددة بالشكل الذي يخدم حسم الدعوي ، الا أن عدم قيام القاضي بهذه الأعمال لا يؤدي الى سقوط الحق فيها ، فالقاضي في مثل هذه الاعمال لا يؤدي سوى واجب إجرائي فرضه القانون عليه، ومن أبرز الأمثلة على ذلك أن المشرع العراقي (11) أوجب على المحكمة أن تحكم بمصاريف الدعوي على الخصم المحكوم عليه وذلك عند إصدار الحكم الذي تنتهي به الخصومة.

2 - الاعمال الصادرة عن الخصوم: -

يلزم المشرع في العديد من الإجراءات القضائية الخصوم ، بممارسة هذه الإجراءات في مواعيد محددة ، أو اتباع ترتيب معين نص عليه القانون ، واوجب عليهم مراعاة ذلك ، فعند مخالفة الخصوم للقواعد الإجرائية ، يترتب عليه بروز جزاءات إجرائية متعددة ، فلا تكون تلك الجزاءات على وتيرة واحدة ، فهنالك جزاء البطلان وعلم القبول ، وهي جزاءات أقل شدة وصرامة من جزاء السقوط ، وبالتالي تخرج هذه الأعمال الإجرائية من نطاق السقوط عند مخالفتها.

ومن ابرز الامثلة على ذلك الزام المشرع العراقي (12) المدعي بضرورة اصلاح الخطأ أو النقص في البيانات الواجب ذكرها في عريضة الدعوي التي من شأنها التجهيل بالمدعى به أو المدعي أو المدعى عليه أو الجهل بالموطن المختار لغرض التبليغ ، خلال ظروف أو فترة زمنية معينة مناسبة بحيث يترتب على الإخلال بهذا الواجب بطلان عريضة الدعوى وذلك بقرار من المحكمة (13).

3- الاعمال الصادرة عن الموظفين القضائيين  :-

يعاون القاضي في ادائه لوظيفته طائفة من الموظفين العموميين الذين يشكلون في مجموعهم الجهاز الإداري للمحكمة ، اناط بهم المشرع مهام مختلفة كلها في خدمة العملية القضائية ، ومن أبرز أولئك المبلغون القضائيون الذين اناط بهم المشرع مهمة التبليغ باعتباره حجر الزاوية في عملية حسم الدعوى ففي كثير من الأحيان يتم نقض الحكم الصادر عن المحكمة نتيجة عدم مراعاتهم لهذا الاجراء البالغ الأهمية ، تتم إجراءات التبليغ ض من مواعيد معينة ألزم المشرع العراقي المبلغين القضائيين بضرورة احترامها ، ويرتب جزاء البطلان على مخالفة تلك المواعيد او في حالة عدم مراعاة الأوضاع القانونية في التبليغات على اعتبار أن الأعمال التي تقوم بها هذه الطائفة ما هي الا واجبات إجرائية الزمهم بها المشرع وبالتالي فلا ينهض جزاء السقوط عند المخالفة  (14).

لا بد من الإشارة أخيرة إلى أنه لا توجد قرارات قضائية مستقلة تخص السقوط لوحده، ذلك لأن من المفروض أن حق الخصم عندما يسقط يمتنع عليه القيام بالعمل الإجرائي الذي سقط حق القيام به ، وبذلك سينتج هذا الجزاء أثره دون حاجة إلى تدخل القضاء في ذلك ، ولكن اذا تم القيام بالعمل رغم ذلك فإنه يكون باطلا مما يستوجب أن يقرر القضاء عدم قبول هذا العمل.

فمثلا الطعن في الأحكام أو القرارات ينبغي أن يتم ض من الميعاد القانوني المقرر والا سقط الحق فيه مما ينبغي عدم مباشرته بعد ذلك ، غير أنه اذا قدم الطعن بالرغم من فوات المدة وجب على المحكمة أن تقرر عدم قبوله ولهذا فأن القرارات التي تصدر بهذا الشأن تكفي بالإشارة بسقوط الحق في الطعن لفوات المدة ، تطبيقا لذلك ما قضت به محكمة استئناف نينوى بصفتها التمييزية في قرار لها بأنه(15). " لدى التدقيق والمداولة وجد أن المميز مدير بلدية برطلة / اضافة الوظيفة كان قد تبلغ بالقرار المميز بتاريخ 2008/8/18 وقدم طعنه التمييزي واستوفي عنه الرسم بتاريخ 2008/8/27

لذا يكون الطعن واقعة خارج المدة القانونية المحددة للطعن والبالغة س بعة أيام وحيث أن المدد المحددة للطعن حتمية ويترتب على علم مراعاتها وتجاوزها س قوط الحق بالطعن استنادا لأحكام المادة /171 من قانون المرافعات المدنية لذا قرر رد الطعن التمييزي شكلا وتحميل المميز رسم التمييز وصدر القرار بالاتفاق في 2/رمضان/1429 ه الموافق 2/ايلول / 2008م".

المطلب الثاني

تمييز جزاء السقوط عن الجزاءات الإجرائية الأخرى

 تجنبا للخلط بين جزاء السقوط باعتباره أحد الجزاءات المترتبة على مخالفة المواعيد الإجرائية ، وبعض الجزاءات الإجرائية في الدعوى المدنية ، لقرب معناها الوظيفي من السقوط ، فأننا سنقوم بتقسيم هذا المطلب على النحو الآتي :

الفرع الأول : التمييز بين السقوط والبطلان.

الفرع الثاني : التمييز بين السقوط واعتبار الدعوى كأن لم تكن.

الفرع الثالث : التمييز بين السقوط وعلم القبول .

الفرع الرابع : التمييز بين السقوط والانعدام.

الفرع الأول     

التمييز بين السقوط والبطلان

البطلان نوع من انواع الجزاءات الإجرائية في قانون المرافعات المدنية والبطلان هو تكييف قانوني يلحق العمل الإجرائي الذي لا يتطابق مع نموذجه القانوني (16) فهو وصف لسلوك اجرائي مخالف لنظامه القانوني (17) ، لقد اختلفت التشريعات ازاء معالجتها للبطلان حيث تمثلت بنظريات مختلفة (18)، منها نظرية انتفاء الشكل الذي نص

عليه القانون بحيث إن جزاء البطلان يترتب على كل عيب يشوب الاجراء حتى لو كان تافها. هذه النظرية كانت سائدة في ظل القانون الروماني وكذلك نظرية لا بطلان بغير نص ، فهي تجعل نص القانون المصدر الوحيد في تحديد تلك الحالات التي يكون جزاؤها البطلان دون أن يكون للقاضي أي سلطة تقديرية تحديد تلك الحالات ، ونظرية لا بطلان بغير ضرر ، فلا يحكم بالبطلان بموجب هذه النظرية ما لم يترتب على مخالفة الإجراءات التي نص عليها القانون ضرر للخصم.

ونظرية البطلان التهديدي ، تجعل هذه النظرية من جزاء البطلان مجرد وسيلة تهديدية الغرض منها احترام الاجراءات التي نص عليها القانون ، وكذلك نظرية الشك القانوني ، تقوم هذه النظرية على مبدأ سوء النية ، لهذا فأن مخالفة القواعد الإجرائية لا تؤدي الى بطلان العمل الإجرائي ما لم يكن قد تم بسوء النية ، ونظرية أخرى تجمع ما بين ما سبق من النظريات من أجل التقرير بجزاء البطلان ، كنظرية الجمع بين نظرية لا بطلان بغير ض رر ونظرية الشك القانوني  (19).

اما السقوط كما سبقت الإشارة اليه ، فهو جزاء مترتب على مخالفة المواعيد الإجرائية المحددة لممارسة الإجراءات التي نص عليها القانون ، وكذلك مخالفة الترتيب الذي نص عليه القانون (20).

يقترب البطلان من السقوط في بعض الأحيان بأن كليهما يقع بقوة القانون بمعنى أنه طالما توافرت عناصر الجزاء فانه يقع من اللحظة التي تم فيها وحد هذه العناصر سواء تعلق الجزاء بالنظام العام أو لم يتعلق به (21).

ومن جهة أخرى يقترب البطلان من السقوط ، بأنه جزاء ينشئ حقا إجرائية جديدة هو الحق في التمسك بالجزاء ، لمصلحة من شرع له هذا الجزاء والبطلان كالسقوط فلا يحكم القضاء به اذا حالت قوة قاهرة دون مباشرة الإجراء خلال الميعاد المقرر قانونأ ، وبناء على ذلك فقد قضت محكمة استئناف نينوى بصفتها التمييزية في قرار لها(22) "لدي التحقيق والمداولة وجد أن الطعن التمييزي واقع ض من المدة القانونية فتقرر قبوله ش كلا ولدى عطف النظر الى قرار الابطال المميز وجد أنه غير صحيح لان المحكمة اصدرته في وقت مبكر ولم يمضي على الوقت المحدد للمرافعة سوى نصف ساعة وكان يقتضي على المحكمة انتظار وكيل المدعية إلى الساعة الثانية عشر ظهرا على أقل تقدير وذلك مراعاة للأوضاع الراهنة وصعوبة التقيد بالمواعيد ، لذا تقرر نقض الحكم المميز واعادة الاضبارة الى محكمتها لملاحظة ما تقدم وفتح باب المرافعة ، والسير بالدعوى وفق القانون على أن يبقى رسم التمييز تابعة للنتيجة وصدر القرار بالاتفاق في 25/جماد الأول / 1427 هـ الموافق 2006/6/21 ميلادية ".

أما وجه التمييز بين البطلان والسقوط فإنها تتجسد بما يأتي : -

أولا : من حيث الاسباب : -

البطلان هو جزاء مقرر للخطأ الاجرائي عموما ، سواء في رفع الدعوى أو انشائها ، أو في عريضة الدعوى أو محكمتها أو في اشخاصها ، ولكل خلل في صحة اركان أية حالة قانونية ناشئة ، لذلك وضع المشرع المصري (23)، معيار يعد فيه الاجراء باطلا وهو معيار الغاية، فاعتبر الإجراء باطلا اذا نص عليه القانون صراحة أو شابه عيب لم تتحقق منه الغاية من الاجراء وفي جميع الأحوال لا يحكم بالبطلان اذا تحققت الغاية من الإجراء  (24).

أما اسباب السقوط فأنها تمثلت بما يلي : -  

1- مخالفة المواعيد الإجرائية : - فسقوط الحق في الإجراء هو الجزاء الطبيعي على تجاوز

المواعيد الإجرائية فهو يترتب على مخالفة المواعيد الكاملة - ميعاد الخصومة فان مخالفتها يترتب عليه سقوط الحق في اتخاذ الإجراء (25) وكذلك مخالفة المواعيد الناقصة ، كسقوط الحق في الطعن بانقضاء ميعاده (26)

2 - مخالفة الترتيب القانوني للإجراءات : فالإجراء الذي لم يتخذ في الترتيب الذي ينص

عليه القانون ، يسقط الحق في اتخاذه ، كسقوط الحق في ابداء الدفع الشكلي بالكلام في الموضوع ، وسقوط الحق في رفع دعوى الحيازة برفع دعوى الملكية(27).

ثانيا :- من حيث امكانية تصحيح الإجراء أو تجديده :

يجوز تصحيح الاجراء الباطل ، سواء أكان التصحيح بالتحول ، متى ما توافر في الإجراء الفضائي الباطل عناصر إجراء أخر ، فإنه يتحول اليها ويكون صحيحة بوصفه الإجراء الذي توافرت فيه عناصره(28). أو تصحيح البطلان بالانتقاص ، ويقصد به انتقاص الإجراء القضائي الباطل اذا كان الاجراء باطلا في شق منه وصحيحة في شق أخر فانه يبطل في الشق الأول وحده ويصح في الشق الثاني ، فاذا كان الحكم القضائي قد فصل في أكثر من موضوع وكان باطلا بالنسبة لما قضى به في موضوع واحد ، فإنه يكون صحيحة بالنسبة لما قضي به في الموضوعات الأخرى  (29).

وكذلك يمكن اتخاذ الاجراء الباطل مجددا ، وهذا ما كده المشرع العراقي ، بان ابطال عريضة الدعوى بعد تركها للمراجعة ، ولم يقم الطرفان بمراجعتها وطلب السير فيها لا يمنع من اقامة الدعوى مجددا  (30).

اما سقوط الحق في اتخاذ الاجراء فلا يمكن تصحيحه أو تجديده فلا يمكن اتخاذ الاجراء لأن السقوط يؤدي إلى زوال نهائي للحق الإجرائي الذي سقط  (31).

ثالثا : من حيث كيفية التمسك به :

التمسك ببطلان الإجراء سواء كان متعلقة بالنظام العام أم بالمصلحة الخاصة يكون إما عن طريق الدفع ( الدفع الشكلي ) وهو الصورة الغالبة ومجاله ما يلحق إجراءات الدعوي من عيوب ، منها الدفع ببطلان عريضة الدعوى أو عن طريق الطعن بالحكم، اذ لم يحصل التمسك بالبطلان حتى ص دور الحكم في الدعوى دون أن يكون الحق في التمسك ببطلان الاجراء قد سقط أو تعلق البطلان بالحكم ذاته ، فإن سبيل التمسك بالبطلان هو الطعن في الحكم بطريق الطعن المناسب (32) ، أو عن طريق دعوى مبتدأه وهذا يحدث عندما يتعلق البطلان بإجراء من إجراءات التنفيذ الجبري وتسمى الدعوى في هذه الحالة بالأشكال في التنفيذ (33) اما التمسك بالسقوط فأنه يتم في صورة دفع بعدم قبول الاجراء لسبق سقوط الحق في اتخاذه (34) فالدفع بعدم القبول هو الوسيلة الإجرائية التي حددها المشرع كأداة معينة للتمسك بالسقوط(35)، لأن الدفع بعدم القبول لا يتعلق بأصل الحق ولا يمسه الموضوع ويؤدي الى امتناع المحكمة عن الفصل في العمل أو الدعوى المطروحة عليها بعد انتهاء الميعاد.

رابعا : من حيث مدى سربان الجزاء باثر رجعي: -

بطلان الإجراء يؤدي إلى زواله باثر رجعي بمعنى أن يزول هو وما تولد عنه من آثار من تاريخ اتخاذه ، كما تزول الإجراءات التالية له اذا كان هو اساسها وكانت قد بنيت عليه، مثال ذلك بطلان عريضة الدعوى يؤدي الى بطلان إجراءات الدعوى والحكم الصادر فيها ( 36 ) ، أما السقوط فليس له أثر رجعي بعكس البطلان ، فالسقوط يعني زوال الحق الإجرائي الذي كان يسمح للخصم باتخاذ إجراء أو اجراءات معينة فلا يحق لهذا الخصم بعد سقوط صفة اتخاذ مثل هذه الإجراءات، فالسقوط قاصر فقط على حق إجرائي معين ويؤدي إلى عدم امكانية القيام بإجراءات معينة ، وبالتالي لا تأثير للسقوط في حقوق إجرائية أخرى أو أعمال إجرائية أخرى اتخذت في الدعوي

الفرع الثاني

التمييز بين السقوط واعتبار الدعوى كأن لم تكن

اعتبار الخصومة كأن لم تكن جزاء إجرائي ، يؤدي الى انقضاء الخصومة إجرائية لعدم القيام بالأجراء الذي نص عليه القانون في الميعاد المحدد من أجل سرعة اتخاذ الإجراءات وتتابعها(37)، وقد قصد المشرع من تنظيم هذا الجزاء إجبار المدعي على الإسراع في القيام بإجراءات الخصومة ، خلال الآجال التي يحددها القانون ، حتى يتم حسم الخصومات في وقت مناسب.

ومن ابرز الامثلة على جزاء اعتبار الدعوى كأن لم تكن ما جاء في نص المادة (70) من قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري(38) بانه اذا لم يتم تكليف المدعى عليه بالحضور أمام القضاء، خلال ثلاثة اشهر من تاريخ قيد الدعوى يجوز بناء على طلب المدعى عليه ، الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن ، وبالتالي زوال المطالبة القضائية ، وزوال جميع الآثار التي تترتب عليها ، وكأنها لم ترفع إلى القضاء

يتبين من خلال ما تقدم أنه من أجل تطبيق هذا الجزاء لا بد من توافر جملة من الشروط وهي:

 أولا : أن يكون عدم التكليف بالحضور راجعة إلى فعل المدعي :

وهو ما يعني أنه اذا كان عدم اعلان التكليف بالحضور راجعة الى فعل أو اهمال قلم الكتاب أو قلم المحضرين أو المدعى عليه بتضليل المحضر أو التواطؤ منه فليس للمحكمة توقيع الجزاء.

ثانيا : أن يطلب المدعى عليه الحكم بهذا الجزاء :

ليس للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها ، إذ إنه مقرر لمصلحة المدعى عليه الذي تأخر تبليغه ويجوز له التنازل عن التمسك به صراحة وضمنة (39).

ثالثا : ان تحكم المحكمة بالجزاء : ۔

فهو جزاء لا يقع بقوة القانون ، بل يلزم أن يصدر به حكم من المحكمة ، وللمحكمة سلطة تقديرية كاملة في الحكم به رغم توافر شروطه (40).

وبالرجوع الى النصوص القانونية الواردة في قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري (41) التي اشارت الى جزاء اعتبار الخصومة كأن لم تكن نجد أنها تحتوي على واجبات أو أعباء إجرائية ، وعدم اتخاذ الاجراءات اللازمة للقيام بهذه الأعباء خلال المواعيد المحددة قانونأ يرتب عليها المشرع جزاءاً إجرائيا غير جزاء السقوط وهو اعتبار الخصومة كأن لم تكن ، فالمسألة هنا تتعلق بعدم القيام بتلك الواجبات أو الأعباء ولا تتعلق بممارسة حق إجرائي (42).

يتضح مما يتقدم أن جزاء السقوط يتمييز عن اعتبار الدعوى كان لم يكن في عدة نواح ، فاعتبار الدعوى كأن لم تكن جزاء يقع نتيجة عدم قيام الخصم بالواجب أو العبء الإجرائي الذي نص عليه القانون في الميعاد المحدد ، بينما جزاء السقوط هو جزاء مترتب على عدم ممارسة حق اجرائي في الميعاد المحدد أو الترتيب الذي نص عليه القانون. .

يؤدي اعتبار الدعوى كان لم تكن الى زوال جميع الآثار الإجرائية التي نشأت من تاريخ رفع الدعوى ، فهو يسري باثر رجعي ، اما السقوط فليس له أثر رجعي لأنه ينصب على حق لم يتم استعماله في الميعاد المحدد له ، وبالتالي لم تتولد عنه اثار يمكن أن تزول باثر رجعي .

السقوط يحول دون اعادة استعمال الحق لان الحق بمجرد سقوطه ، يفقده صاحبه نهائيا، اما اعتبار الدعوى كأن لم تكن فلا يحول دون اعادة اتخاذ الإجراءات مرة أخرى طالما بقي الحق الموضوعي ومعه الحق في الدعوى قائمين ولم ينه الحق بالتقادم الذي اكتملت مدته (43).

كما يختلف السقوط عن اعتبار الدعوى كأن لم تكن من حيث طريقة التمسك به كما سبق ان بينا أن السقوط متمسك به عن طريق الدفع بعدم القبول أما طريق التمسك باعتبار الدعوى كان لم يكن فيتم بدفع شكلي يخضع للقواعد العامة المتعلقة للدفوع الشكلية ، على الرغم من هذه الفروقات فقد يقترب جزاء السقوط من اعتبار الدعوى كأن لم يكن في كثير من المسائل منها(44).

1. يخضع كل من السقوط واعتبار الدعوى كأن لم تكن للقواعد العامة وبخاصة تعلقهما بالنظام العام.

2. كلاهما يقعان بقوة القانون بمجرد توافر الاسباب المولدة لهما.

3. يجوز التنازل عن التمسك بهما بعد ثبوت الحق فيه ، في الأحوال التي لا يتعلق فيها الجزاء بالنظام العام.

4. ميعاد السقوط وميعاد اعتبار الدعوى كأن لم تكن يقبلان الانقطاع متى ما احدث عارض يترتب عليه وقف الميعاد .

الفرع الثالث

التمييز بين السقوط وعدم القبول

يعرف عدم القبول بانه رفض القاضي النظر في موضوع الطلب أو الادعاء ، لعدم توافر الشروط الشكلية أو الموضوعية للعمل الإجرائي المتضمن عرض الطلب أو الادعاء على القضاء (45).

ومن ذلك يتضح أن عدم القبول جزاء إجرائي يرد على العمل الإجرائي الذي يتخذ صورة الطلب ، ويؤدي الى الامتناع عن الفصل في موضوع الطلب لعدم توافر الشروط القانونية فيه، وبذلك فإن محل هذا الجزاء يتمثل بنوع معين من الاعمال الإجرائية وهي الطلبات الإجرائية التي يتقدم بها الخصوم الى القضاء للفصل فيها ، ويقصد بتلك الطلبات ما يوجه أمام المحكمة من مطالب وادعاءات يلجأ فيها الى سلطتها لوضعها موضع التنفيذ ، سواء كانت على شكل دعوى أو طعن أو أي طلب أخر ، وبذلك يكون علم القبول من النظام العام لتعلقه بسلطة المحكمة في الفصل فيها (46).

وبالرجوع إلى موقف المشرع العراقي نجد أن قانون المرافعات المدنية اعتبر جزاء عدم القبول ، من قبيل الدفوع التي يستطيع الخصم أن ينفع بها عند مخالفة الشروط اللازمة لقبول الدعوى (47) ، فما يقدم من الطلبات الإجرائية من قبل الخصوم الى المحكمة سواء كانت على شكل دعوى أو طعن أو دفع أو أي طلب قانوني أخر يعد المحل الذي يرد عليه هذا الجزاء متى ما فقدت تلك الطلبات الشروط القانونية التي نص عليها القانون (48) ومن الأمثلة على عدم القبول كذلك الحالات التي يشترط فيها المشرع توافر صفة معينة في مقدم الشكوى على جرائم معينة(49). وكذلك تقديم الطعن خارج المدة القانونية.

وبالتالي لا يجوز تحريك الدعوى الجزائية في هذه الجرائم الا بشكوى من قبل المجني عليه

الصفة ، وتجدر الاشارة الى أن عدم قبول الطلب المقدم من الخصم لعدم توافر شروطه القانونية لا يمنع من تجديده أو اعادته مرة أخرى في بعض الحالات اذا ما توافرت الشروط التي كانت غير متوافرة وكان الحق في مباشرته ما زال قائما  (50).

وعدم القبول جزاء إجرائي يرد على نوع معين من الأعمال الإجرائية ، وهي الطلبات التي سيتقدم بها الخصوم الى القضاء متضمنة عرضة لادعاء معين يؤدي ذلك إلى امتناع القضاء من النظر في موضوع الطلب ، ويعود السبب في ذلك الى علم توافر الشروط القانونية اللازمة الصحة هذا الطلب ، ويقترب علم القبول من السقوط في كونهما جزاءات إجرائية ، فضلا أن كليهما يتعلق بالنظام العام ، الا أن الاختلاف يبدو من نواح عدة وكالاتي:

 أولا : من حيث الأسباب الموجبة للجزاء : ۔

السقوط جزاء يرد على الإجراءات القضائية التي لم تمارس في المواعيد الزمنية المحددة لها أو مخالفة الترتيب أو المناسبة التي حددها القانون ، لممارسة الإجراءات القضائية، في حين أن عدم القبول هو جزاء يترتب على الطلبات الإجرائية المقدمة الى المحكمة عندما لا تراعى فيها الشروط القانونية اللازمة لصحة هذه الطلبات.

ثانيا : من حيث الآثار المترتبة على الجزاء :

جزاء السقوط يؤدي الى زوال الحق الإجرائي نهائية هذا الزوال يحول دون أمكانية اعادة اتخاذ الإجراء (51) في حين يجوز اعادة الطلب غير المقبول عندما يتم تغير احد العناصر الثلاثة الموضوع أو السبب أو الخصوم ، لأن المحكمة عندما تقبل الدفع بعدم القبول فأنها تقرر ردا الطلب وبالتالي لا يمكن اقامة الطلب المردود حتى لو دفع عنه رسمأ جديدة وفي هذه الحالة يقترب علم القبول من السقوط (52) .

ثالثا: من حيث الية تقرير الجزاء :

عدم القبول ينبغي أن يقرره القضاء ، في حين أن السقوط يترتب بقوة القانون إذ لا حاجة إلى تقريره.

الفرع الرابع

التمييز بين السقوط والانعدام

 يعرف الانعدام بأنه الجزاء الإجرائي الذي يجب في حالة فقد الإجراء ركنا أساسيا من اركان نشوئه (لا صحته ) وهو جزاء لا يحتاج الى نص يقرره ولا يحتاج الى اثبات ضرر اصاب المتمسك به وبالتالي لا ينتج هذا العمل الإجرائي أثاره القانونية لتخلف

عناصر وجوده( 53 )، يتضح من خلال التعريف أن الانعدام جزاء إجرائي يفرض على العمل الإجرائي الذي فقد مقومات وجوده ويترتب عليه عدم انتاج الاثار القانونية التي كان من الممكن أن ينتجها هذا العمل فيما لو وجب فهو يقوم على اساس الفكرة القائلة بان العمل الإجرائي لكي يوصف بالصحة أو البطلان فلا بد أن يكون موجودة ، أما اذا لم يوجد فلا يمكن أن يوصف بأحد هذين الوصفين بل يقال عندئذ بانه عمل معدوم ، والانعدام جزاء لا يحتاج الى نص ينظمه ، فليس من المعقول أن يتكفل المشرع بتقرير أن المعلوم علم فهو من البديهيات التي تتقرر بقوة القانون ولهذا لم تنظمه التشريعات .

ومن أمثلة جزاء الانعدام صدور حكم من شخص ليس له صفة القاضي (54)، يلتقي الانعدام بالسقوط من حيث أن كليهما لا يقبلان التصحيح حيث إن الانعدام هو علم ولا يمكن منطقية تصحيح المعلوم ، كما أن الجزاءين لا يحتاج الأمر الى تقريرهما فهما يترتبان بقوة القانون وكلاهما يعدان من النظام العام .

الا أن نقطة الخلاف تبدو واضحة ما بين الجزاءين من حيث إن السقوط هو جزاء مخالفة المواعيد الإجرائية المقررة وعدم التقيد بها ، في حين أن الانعدام هو جزاء للإجراء الذي يخالف النموذج القانوني بصورة تفقده كل قيمة قانونية بحيث يترتب عليه علم انتاج الآثار القانونية (55).

ولا يحتاج الانعدام الى تنظيمه من قبل المشرع ، فالقانون لا ينص عليه ، ومع ذلك يقضي به القضاء ، في حين أن القانون يتكفل ببيان قواعد السقوط واحكامه بحيث يمتنع على القضاء الحكم بسقوط الحق في اتخاذ الحق الإجرائي اذا لم يكن القانون قد نظم السقوط من كل ما تقدم يتضح أن السقوط وان كان يتشابه مع الجزاءات الإجرائية المختلفة من جوانب . الا أنه في نفس الوقت يختلف عنها من جوانب أخرى مما يضفي عليه طابعة مميزة، فهو من الوسائل الفعالة التي تستخدمها التشريعات من أجل احترام القواعد الإجرائية والحيلولة لون الاستهانة بها ، كما له من الجزاءات التي تنصب على حقوق الخصوم في مباشرة الإجراءات القضائية.

المطلب الثالث

اسباب السقوط  

أن السقوط بوصفه جزاءأ إجرائيا ، لا يقتصر فقط على حالة مخالفة المواعيد التي حددها القانون المباشرة الاجراء خلالها كسقوط حق الطعن في الحكم بقوات الميعاد ، وانما يتعلق أيضا اذا خالف الخصم الترتيب الذي نص عليه القانون عند قيامه بالعمل الإجرائي ، بحيث يسقط الحق في الإجراء الذي لم يراع فيه ذلك الترتيب. وعليه فمن الضروري تقسيم هذا المطلب على النحو الآتي :

الفرع الأول : انقضاء المواعيد المحددة لمباشرة الحقوق الإجرائية.

الفرع الثاني : عدم مراعاة الترتيب المحدد لمباشرة الحقوق الإجرائية.

الفرع الأول

القضاء المواعيد المحددة لمباشرة الحقوق الإجرائية

تكاد تجمع التشريعات المقارنة(56) على أن سقوط الحق في اتخاذ الإجراء ليس هو الجزاء الطبيعي على مخالفة المواعيد الإجرائية ، ويعود السبب في ذلك الى تعدد المواعيد والآجال الواردة في قانون المرافعات ، وقيام المشرع بتحديد جزاءات مختلفة عند عدم احترام هذه المواعيد والآجال ، فأحيانا ينص المشرع صراحة على جزاء السقوط لعدم استعمال هذه الحقوق في الميعاد المحدد لها ، وقد لا ينص المشرع على هذا الجزاء رغم تقريره للحق الإجرائي والميعاد الذي يتعين استعماله فيه واحيانا يترتب على عدم احترامها جزاء أخر غير جزاء السقوط ، وعلى ذلك تعالج هذه الفروض المختلفة في ضوء ما وردت من النصوص القانونية التي أشارت لهذه الجزاءات.

أولا : المواعيد الإجرائية المقترنة بجزاء السقوط:

لا تثار أي مشكلة بصدد الجزاء المترتب على علم مراعاة المواعيد الإجرائية لما نص القانون عليه ، فإذا قام صاحب الحق الإجرائي باتخاذ الأعمال الإجرائية التي يسمح بها القانون في الميعاد المحدد لممارسة هذه الإجراءات بشكل صحيح فلا يعمل بالجزاء المقرر لان الخصم قد استعمل حقه بشكل مطابق لما رسمه القانون (57).

وعلى العكس من ذلك فإذا لم يمارس ص احب الحق الإجرائي حقه في الميعاد المحدد قانونا وذلك باتخاذ الأعمال الإجرائية التي تفصح عن ممارسة هذا الحق فإن المشرع نص على جزاء السقوط الوارد في النصوص القانونية التي أشارت اليه كجزاء على علم مراعاة المواعيد الإجرائية ، مثال ذلك الحق في الطعن في الأحكام الذي ربط المشرع استعماله بمواعيد محددة يترتب على عدم مراعاتها سقوط الحق في الطعن  (58).

فالسقوط هنا هو جزاء على عدم ممارسة الحق الإجرائي في ميعاده المحدد له ، لأن هذا الميعاد يتعلق بالنظام العام وبالتالي يجوز للمحكمة الحكم بالسقوط من تلقاء نفسها (59).

وبذلك قضت محكمة استئناف نينوى بصفتها التمييزية في قرار لها(60) " لدي التدقيق والمداولة وجد أن الطعن التميزي واقع خارج المدة القانونية المنصوص عليها في الشطر الثاني من المادة (204) مرافعات لان الحكم المميز صدر حضوريا 2007/3/19 بينما الطعن التمييزي قدم واستوفي الرسم عنه بتاريخ 4/18/ 2007 لذا تقرر رد الطعن التمييزي شكلا وتحميل المميزين رسم التمييز وصدر القرار بالاتفاق في ربيع الثاني / 1428 هـ الموافق 2007/4/23 ميلادية".

ثانيا : المواعيد الإجرائية التي لا تقترن باي جزاء :

هنا نجد أن المشرع يقرر حقا إجرائية لمصلحة ش خص معين ويحدد ميعاده لاتخاذ الأعمال الإجرائية اللازمة لممارسة هذا الحق ولا ينص صراحة على جزاء السقوط عند المخالفة أو أي جزاء أخر من الجزاءات الواردة في قانون المرافعات.

ومن الأمثلة على هذا النوع من المواعيد أن المشرع أوجب على المحكمة أن تراعي محل اقامة المطلوب تبليغه ان كان المطلوب تبليغه عراقية أو أجنبية مقيمة خارج العراق أو من العاملين في السفارات العراقية أو احدى الممثليات أو الملحقات العراقية عند تحديد موعد المرافعة والزمها أن تسلم ورقة التبليغ الى دائرة البريد أو وزارة الخارجية قبل مدة لا تقل عن خمسة عشر يوما ولا تزيد على خمسة واربعين يوما من اليوم المعين للمرافعة (61).

وفي هذا الصدد ظهرت عدة آراء حول الجزاء المترتب في هذه الحالة ، فهل يحكم القاضي بالسقوط أم بجزاء أخر؟(62).

 يذهب راي في الفقه ( 63 ) إلى أن السقوط ليس الجزاء الحتمي في حالة عدم النص عليه في القانون وان كان المشرع قد ربط ممارسة الحق الإجرائي بميعاد أو ترتيب معين لان هنالك من المواعيد الإجرائية ما هو تنظيمي لا يتصور أن يكون المشرع قد قصد أن يرتب السقوط جزاء علم مراعاتها.

بينما يذهب جانب من الفقه إلى (64). أن السقوط هو الجزاء الطبيعي الذي يقع عند مخالفة ترتيب الإجراءات والمواعيد الإجرائية وعلى القاضي أن يحكم به متى ما كان بسببه ولو لم ينص القانون عليه سواء كان متعلق بالنظام العام أم غير متعلق به ، دون النظر الى الغاية من الميعاد.

بينما يذهب راي أخر(65) إلى أن السقوط يقرر كلما ربط المشرع ممارسة الحق الإجرائي بميعاد معين ، فعدم ممارسة هذه الحقوق في مواعيدها المحددة فإنه يترتب على ذلك سقوطها ولو لم ينص القانون ص راحة على جزاء السقوط ، ويرى أن السقوط هو جزاء عادي يترتب لعدم الالتزام بالميعاد المحدد لإتمام العمل اللازم لممارسة الحق الإجرائي.

ويذهب راي أخير في الفقه (66) إلى أنه من أجل تقرير جزاء السقوط أم غيره من الجزاءات في حالة عدم ، النص على هذا الجزاء ، البحث في طبيعة التكليف الوارد في النص القانوني فإذا كان مجرد واجب أو عبء إجرائي كان الجزاء شيئا أخر غير السقوط قد يكون البطلان ، أو اعتبار الدعوى كأن لم تكن أو غيرها من الجزاءات.

ويبدو هذا الراي جديرة بالتأييد على اعتبار ان السقوط من أشد الجزاءات الإجرائية في قانون المرافعات المدنية ، لهذا يجب عدم التوسع في تفسير النصوص القانونية الورادة في قانون المرافعات عندما لا ينص المشرع فيها على جزاء السقوط ، لان اعمال هذا النوع من الجزاءات يؤدي إلى فقدان الحق في اتخاذ الإجراء بصورة نهائية ، لان الساقط لا يعود  (67)

ثالثا : المواعيد الإجرائية التي تقترن بجزاء اخر غير السقوط:

قد ينص المشرع في بعض النصوص القانونية على جزاء آخر غير السقوط ، عند مخالفة المواعيد الإجرائية وفي هذه الحالة لا تثار أية مشكلة حول الجزاء المترتب على مخالفة المواعيد الإجرائية وفي هذا الصدد يذهب راي في الفقه (68) إلى أن جزاء السقوط وان كان يتناسب مع غرض الغالبية من مواعيد المرافعات ، الا أن جزاء السقوط لا يكون الا عند عدم استعمال الحق الإجرائي في الميعاد المحدد قانونأ سواء بالنص الصريح أو عدم النص ، اما المواعيد التي يحددها المشرع للقيام بواجب إجرائي ، فإن السقوط لا يكون هو الجزاء المترتب عند عدم قيام الأجراء في ميعاده وانما يحكم بجزاء اخر غير السقوط ومن هذه الجزاءات جزاء الأبطال الوارد في نص الفقرة (1) من المادة (54) من قانون المرافعات المدنية العراقي التي تنص على "1 - تترك الدعوى للمراجعة اذا اتفق الطرفان على ذلك . أو اذا لم يحضرا رغم تبليغهما او رغم تبليغ المدعي . فاذا بقيت الدعوي كذلك عشرة أيام ولم يطلب المدعي أو المدعى عليه السير فيها تعتبر عريضة الدعوى مبطلة بحكم القانون .

وكذلك جزاء اعتبار الدعوى كأن لم تكن في التشريع المصري اذا لم يتم التعجيل من الشطب في الميعاد أو اذا لم يقم المدعي بتنفيذ ما أمرته به المحكمة قبل انقضاء مدة الوقف الجزائي أو اذا لم يتم تكليف المدعي عليه بالحضور خلال الثلاثة أشهر التالية لرفع الدعوى على التوالي (69).

الفرع الثاني

عدم مراعاة الترتيب المحدد لمباشرة الحقوق الإجرائية

 تستلزم بعض الاجراءات القضائية ترتيب معينة عند ممارستها من قبل الخصوم الأمر الذي يتحتم عليهم مراعاة ذلك الترتيب والا س قط حقهم في مباشرتها وكثيرا ما يظهر ذلك في بعض الدعاوى كما هو الحال بالنسبة لدعاوى الحيازة ولا يقتصر الحال على تلك الدعاوى وانما يظهر أيضأ في حالة الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام سواء في علاقتها فيما بينها أو بالنسبة لموضوع الدعوى  (70)

أولا : عدم اتباع الترتيب المحدد لرفع بعض الدعاوى:

الزم المشرع العراقي الخصوم عند ممارستهم الحق الإجرائي في رفع بعض الدعاوى ترتيبا محددة من أجل أن تتصف تلك الإجراءات التي يمارسونها بالصحة ، وفي نفس الوقت رتب جزاء السقوط على علم مراعاة ذلك الترتيب ومن ابرز تلك الدعاوى:

1- دعاوى الحيازة :

الحيازة وضع مادي به يسيطر الشخص بنفسه أو بواسطة سيطرة فعلية على شيء يجوز التعامل فيه أو يستعمل بالفعل حقا من الحقوق (71) ، لقد نظم القانون المدني وقانون المرافعات وسائل حماية الحيازة ، فالقانون المدني حصر وسائل هذه الحماية في ثلاثة دعاوى هي دعوى استرداد لحيازة ودعوى منع التعرض ودعوى وقف الاعمال الجديدة ، ونظم قانون المرافعات قاعدة عدم الجمع بين دعوى الحيازة والمطالبة بالملكية ورتب جزاء السقوط على مخالفة تلك القاعدة ، لقد حرصت التشريعات على حماية الحيازة لذاتها ، كمركز واقعي بغض النظر عن كون الحائز هو صاحب الحق العيني الذي يدعي حيازته أم لا ، ويرجع ذلك الى عدة اعتبارات (72) ، منها  

1- ضرورة الحفاظ على الوضع الظاهر حماية للأمن والنظام العام في المجتمع :

فلا يجوز الاعتداء على الحيازة حتى ولو كان المعتدي هو المالك الحقيقي ، لان ذلك يؤدي الى الاخلال بالأمن العام والفوضى في المجتمع.

2 - الحيازة وسيلة لممارسة الحق:

الحيازة تعني السيطرة الفعلية على الشيء ، تخول الحائز الحق في ممارسة السلطات على الشيء محل الحيازة ، وبالتالي فإن حرمانه من ذلك يعني حرمانه من مزايا الحق .

3 - الحيازة قرينة على الحق:

جعل المشرع (73) الحيازة قرينة على الملكية فالحائز لا يقع عليه عبء اثبات الملكية وانما يقع هذا العبء على من يدعي الملكية.

الحيازة سبب لاكتساب الحق :

جعل المشرع (74) الحيازة سببا لاكتساب الحق سواء كانت الحيازة واردة على منقول أو عقار أو على حق عيني على عقار أو حق عيني على منقول ، واستمرت الحيازة خمسة عشر سنة دون انقطاع ، فلا تسمع عليه عند الانكار دعوي الملك أو دعوى الحق العيني من احد ليس بأي عذر شرعي .

فإذا كان القانون قد منح الحائز حقا إجرائية في رفع دعاوى الحيازة الا أنه في الوقت ذاته الزم الحائز باتباع ترتيب محدد في رفع دعوى الحيازة وهذا ما أكده المشرع العراقي (75) بأنه لا يجوز للمدعي أن يجمع بين دعوى الحيازة وبين المطالبة بالملكية والا سقط ادعاؤه بالحيازة فالسقوط هنا يأتي من عدم مراعاة الترتيب الذي حدده المشرع وليس من علم مراعاة الميعاد المحدد لرفع الدعوى بالحيازة (76).

2- الدعوى الحادثة:

الأصل أن نطاق الدعوى يتحدد بالطلب الأصلي الذي تضمنته عريضة الدعوى فلا يجوز للمدعي أن يزيد شيئا على طلباته المدونة في هذه العريضة ويجب أن تقيد بهذا الطلب ، غير ان هذا الأصل ترد عليه استثناءات تهدف الى عدم حرمان المدعي من فرصة تصحيح طلباته بما يتفق مع ادلة الإثبات التي قدمها وتعديلها في ضوء هذه الأدلة (77) لذلك أجاز المشرع - استثناء - للمدعي التقدم بطلبات جديدة لم يتضمنها الطلب الأصلي فهو ما اصطلح عليه تسمية بـ " الدعوى الحادثة" (78).

تختلف تسمية الدعوى الحادثة ، باختلاف الطرف الذي يتقدم بها ، سواء أكان المدعي أو المدعى عليه ، فإذا كان إحداث الدعوي من جانب المدعي سميت ب " دعوي متضمنة " وان كانت من جانب المدعى عليه سميت بـ " دعوى متقابلة  (79).

تبدو فائدة هذا الاستثناء من خلال المزايا العديدة التي تحققها الدعوي الحادثة(80) والتي تشمل

1- أنها تؤدي إلى تحقيق مبدأ الاقتصاد في الإجراءات ، وتوفير الوقت والجهد والنفقات .

2 - ابراز الدور الايجابي للمحكمة في إدارة الدعوى .

3- تعمل على الحد من كثرة الدعاوى التي تثقل كاهل المحاكم .

أن الدعوي الحادثة وان كانت حقا مكفولا للخصوم بالتقدم بها متى ما روعيت الشروط الواجبة فيها ، الا أنهم في الوقت نفسه مقيدون بضرورة اتباع الترتيب المحدد لإمكانيه قبول الدعوي الحادثة ، أن المشرع قد منح الخصوم حقا إجرائية في تقديم الطلبات العارضة ، وحدد ترتيب معينة لذلك هو وجوب تقديمها إلى ما قبل ختام المرافعة ، وهذا ما أكده المشرع العراقي والزم الخصوم به (81).  

وهنا ينهض جزاء السقوط على عدم اتباع الترتيب الذي حدد القانون لممارسة الحقوق الإجرائية المتمثلة بتقديم الطلبات العارضة لان علم مراعاة ذلك الترتيب سيجعل من تلك الطلبات عديمة الجدوى وبالتالي تفقده المزايا التي تحققها الدعوى الحادثة.

ولا يقتصر الحال على سقوط الحق الإجرائي المتمثل بالتدخل بالدعوي ، عند عدم مراعاة الترتيب الذي اشار اليه القانون وانما يسقط أيضأ حقه في الطعن في قرار المحكمة برفض التدخل في الدعوى ، وتطبيقا لذلك قضت محكمة استئناف نينوى بصفتها التمييزية في قرار لها(82)"لدى التدقيق والمداولة وجد أن الطعن التمييزي غير وارد قانون لان رفض قبول دخول الشخص الثالث ليس من القرارات التي تقبل الطعن على انفراد والمبينة في المادة   1/216 مرافعات لذا تقرر رد الطعن التمييزي وتحميل المميز رسم التمييز وصدر القرار بالاتفاق في 2/جمادي الثانية 1427 هـ الموافق في  2006/6/27 م.  

3- دعاوى الرد :

ويقصد به طلب الخصم ابعاد القاضي عن نظر الدعوى لتوافر سبب من أسباب الرد التي نص عليها القانون فيه (83) ، فالقاضي الذي يقوم به سبب من أسباب الرد يجب عليه أن يطلب تنحية عن نظر الدعوى ، فاذا لم يتنح من تلقاء نفسه جاز لأي خصم أن يطلب رده عن نظر الدعوى ، لان حياد القاضي من أصول التقاضي وهو واجب مفروض على القضاة تجاه اطراف الدعوى ، حتى يتمكن من الاستماع إلى وجهات نظر الخصوم والمقارنة بينهما تحقيقا المبدأ المساواة بين الخصوم.

يتم الرد عن طريق عريضة يقدمها طالب الرد الى القاضي أو الى رئيس الهيئة حسب الأحوال تشتمل على الأسباب التي نص عليها القانون وأية أوراق مؤيدة لطلبه ، وفي هذه الحالة يمتنع القاضي عن نظر الدعوى ، وعلى القاضي المطلوب رده أن يستجيب ، كتابة على اسباب رده خلال ثلاثة أيام تالية لتقديم طلب الرد ترسل إلى محكمة التمييز للبت فيه ، فإذا قررت محكمة التمييز رد القاضي فإنها تعين قاضية بدلا عنه.

ثانيا : عدم اتباع الترتيب المحدد للتمسك بالدفوع : -

الدفوع(84) هي الوسائل التي يتمسك بها الخصم لتفادي الحكم بطلبات خصمه أو تأخير هذا الحكم ، فهي لا تهدف إلى الحكم لمصلحة المتمسك بها بشيء على خصمه وانما تهدف فقط الى منع الحكم لهذا الخصم بطلباته أو تأخير هذا الحكم (85).

والأصل أن الدفوع وسيلة لرد المدعي عليه على دعوى المدعي ، وتمكينه من الاعتراض على إجراءاتها ، فقد نظمها المشرع ليوازن بها بين مركز المدعي في ابداء طلباته ومركز المدعى عليه في الرد على هذه الطلبات ورغم ذلك يحق للمدعي تقديم دفوع للرد على الطلبات العارضة التي يقدمها المدعى عليه ، لمنع الحكم ضده بهذه الطلبات. : تنقسم هذه الدفوع الى ثلاثة أنواع ، دفوع موضوعية وهي الدفوع التي تتعلق بموضوع الدعوى وينازع بها الخصم في الحق المدعى به (86) ، والدفوع الشكلية وهي الدفوع التي يثيرها الخصم للطعن بقانونية إجراءات الدعوى بقصد تعطيل سيرها(87)، والدفوع بعدم القبول فهو الدفع الذي يثار عند انعدام الشروط التي يتطلبها القانون في قبول الدعوى أو إلى الوسيلة التي يحمي بها صاحب الحق حقه (88).

أن ما يهمنا من هذه الدفوع تلك التي لا تتعلق بالنظام العام ، وانما تتعلق بمصلحة احد الخصوم ويطلق عليها ( الدفوع الشكلية النسبية ) ، لان الدفوع الشكلية تنقسم الى :

1 - دفوع شكلية نسبية :- وهي دفوع تتعلق بمصلحة احد الخصوم ويجب على الخصم أن يدفع بها ، كالدفع بعدم صلاحية المحكمة ( الاختصاص المكاني ) أو الدفع بصحة التبليغات.

2- دفوع شكلية مطلقة : وهي الدفوع التي تتعلق بالنظام العام ، كالدفع بعدم اختصاص المحكمة بسبب عدم ولايتها ، والمحكمة تقضي بها من تلقاء نفسها ولو لم يدفع بذلك الخصم (89).

لقد اوجب المشرع العراقي (90) اثارة الدفوع الشكلية ( النسبية ) قبل أي دفع أخر ورتب جزاء السقوط على عدم مراعاة ذلك ، فالمشرع منح الخصم حقا إجرائية في اثارة هذا النوع من الدفوع التي يري من مصلحته التمسك بها وحدد لها ترتيب معينة يتعين اتباعه في استعمال هذا الحق ويرتب على مخالفة اوامر القانون في هذا الصدد سقوط الحق الإجرائي وبالتالي استحالة اتخاذ الإجراء المحدد لاستعمال هذا الحق (91) ومن ابرز الامثلة على هذا النوع من الدفوع ، الدفع ببطلان تبليغ عريضة الدعوي والأوراق الأخرى حيث تفصل فيه المحكمة قبل التعرض لموضوع الدعوى ، كما يجب ابداء هذا الدفع في عريضة الاعتراض أو الاستئناف والا سقط الحق فيه ، وتطبيقا لذلك قضت محكمة استئناف نينوى بصفتها التميزية في قرار لها(92) " لدى التدقيق والمداولة وجد أن الطن التمييزي مقدم ضمن المدة القانونية ولدى النظر فيه وجد أنه أنصب على إجراءات التبليغ في المرافعة الغيابية وان اليوم المعين للمرافعة يقل مدته عن ثلاثة أيام من تاريخ التبليغ ، وحيث يجب أبداء هذا الدفع في عريضة الاعتراض والا سقط الحق فيه عملا بأحكام المادة ( 2/73 ) من قانون المرافعات المدنية وحيث لا يجوز احداث دفع جديد ولا يراد أدلة جديدة امام المحكمة المختصة بنظر الطعن تمييز، كما تقضي بذلك على اسبابه عليه قرر رده عملا بأحكام المادة ( 1/210) من القانون سالف الذكر ، وتحميل المميز رسم التمييز ".

_____________

1- نقلا عن : د. نبيل اسماعيل عمر ، اصول المرافعات المدنية والتجارية ، طلا, منشأة المعارف الإسكندرية، 1986 ، ص 15.

2- ينظر د. صلاح الدين عبد اللطيف الناهي ، الوجيز في مبادئ التنظيم القضائي والتقاضي والمرافعات في المملكة الأردنية الهاشمية ، ط1، دار المهد، عمان ، 1983، ص 409، عبد الباسط جميعي ، مبادئ المرافعات، دار الفكر العربي ، القاهرة، 1980 ، ص 503، أجياد ثامر نايف الدليمي ، سقوط الدعوى المدنية وانقضائها بمضي المدة، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2007 ، ص13، د. عبد المنعم الشرقاوي - د. فتحي والي، المرافعات المدنية والتجارية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1977 ، ص 98.

3- ينظر : د. فتحي والي ، نظرية البطلان في قانون المرافعات ،  ص 21.

4- ينظر د. خليل جريج، محاضرات في نظرية الدعوى ، مؤسسة نوفل ، بيروت 1980  ، ص 479. د. محمد محمود إبراهيم، النظرية العامة للتكييف القانوني للدعوي في قانون المرافعات، دار الفكر العربي ، 1982 ، ص 813.

5-  ينظر علي عبيد عويد الحديدي ، التعسف في استعمال الحق الإجرائي في الدعوى المدنية / دراسة مقارنة ، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون ، جامعة الموصل ، 2007 ، ص 113.

6- ينظر : د. فارس على عمر الجرجري ، سقوط الحق في مباشرة الإجراء الفضائي ، دراسة مقارنة ، بحث منشور في مجلة الرافدين للحقوق ، العدد 25، 2005، ص 205  .

7- لمزيد من التفصيل عن هذه الشروط ينظر : د. احمد ابو الوفا ، نظرية الدفوع في قانون المرافعات ، ط 8 ،منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 1988 ، ص 205

8- ينظر : د. احمد ابو الوفا ، نظرية الدفوع ، المصدر السابق ، ص 65، د. احمد مسلم ، اصول المرافعات، دار الفكر العربي، القاهرة، 1978 ، ص 506، د. احمد هندي، أصول المحاكمات المدنية والتجارية، منشأة المعارف، الإسكندرية ، 1959،   ص 174، امال احمد الفزايري ، مواعيد المرافعات / دراسة مقارنة ، مطبعة اطلس ، القاهرة ، 1977 ، ص 155 ، د. محمد سعيد عبد الرحمن ، المصدر السابق ، ص 79.

9- ينظر . د. نبيل إسماعيل عمر ، سقوط الحق في اتخاذ الإجراء ،  ص 40

10-  ينظر : د. فارس الجرجري ، سقوط الحق في مباشرة الإجراء القضائي ، ص 199 وما بعدها .

11-  تنظر الفقرة (1) من المادة (166) مرافعات عراقي.

12-  تنظر الفقرة (1) من المادة (50) مرافعات عراقي.

13- ينظر : د. فارس الجرجري ، سقوط الحق في مباشرة الإجراء القضائي ، المصدر السابق ، ص 203 .  

14- ينظر د. عبد التواب مبارك ، المصدر السابق ، ص 132 وما بعدها.

15- قرار محكمة استئناف نينوى بصفتها التمييزية رقم 211/ت. ب/ 2008 في 2/9/2008 (غير منشور) .

16-  ينظر د. وجدي راغب ، مبادئ الخصومة المدنية، ط1، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1978 ، ص 443، د. احمد هندي ، التمسك بالبطلان في قانون المرافعات ، دار الجامعة الجديد للنشر ، الإسكندرية ، 1998 ، ص 5.  

17- ينظر د. أحمد السيد صاوي ، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية ،  ص524.

18- للمزيد من التفصيل عن هذه النظريات ينظر : د. فتحي والي، نظرية البطلان في قانون المرافعات، الدار الجامعية، بيروت 1989،  ، ص 208 وما بعدها.

19- عالج المشرع العراقي البطلان في بعض الجزئيات ، فلا توجد نظرية عامة في البطلان مقارنة ببعض التشريعات كقانون المرافعات المدنية والتجارية المصري.

20- ينظر د. عبد الباسط جميعي ، مبادئ المرافعات، دار الفكر العربي ، القاهرة،   ، ص 503 ، د. صلاح الدين الناهي ، المصدر السابق ، ص 409.

21- ينظر د. احمد ابو الوفا ، نظرية الدفوع في قانون المرافعات ، ط 8 ،منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 1988  ، ص 332.

22- قرار محكمة استئناف نينوى بصفتها التمييزية رقم 221/ت. ب 2006 في 2006/6/21  ( غير منشور).

23- ينظر نص المادة (40) مرافعات مصري.

24- ينظر : د. عبد التواب مبارك، الوجيز في أصول القضاء المدني ( قانون المرافعات) ، ط1، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2005 ، ص 351.

25- ينظر : د. وجدي راغب فهمي ، ميادين الفضاء الماني ، المصدر السابق ، ص 364.

26- تنظر المادة (171) مرافعات عراقي.

27- ينظر د. رمزي سيف ، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية ، دار النهضة العربية ،القاهرة ، 1969 ، ص 508 .

28- ينظر د. عباس العبودي ، شرح أحكام قانون المرافعات المدنية ، دار الكتب للطباعة والنشر ، الموصل ، 2000   ، ص 180.

29- ينظر د. فتحي والي ، نظرية البطلان ، المصدر السابق ، ص 329.

30- تنظر المادة (54) مرافعات عراقي.

31- تنظر الفقرة (2) المادة (4) مدني عراقي.  

32-  ينظر د. أحمد السيد صاوي ، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية ، المصدر السابق ، ص 405 - 406

33- ينظر د. احمد مسلم ، المرافعات المدنية ، المصدر السابق ، ص 489. د. رمزي سيف ، المصدر السابق ، ص 506.

34- ينظر عبد الباسط جميعي ، المصدر السابق ، ص 521.

35- ينظر وجدي راغب فهمي ، مبادئ القضاء المدني ، المصدر السابق ، ص 42.

36-  ينظر د. احمد ابو الوفا ، نظرية الدفوع ، المصدر السابق ، ص 6 و 97.

37- ينظر د. احمد ابو الوفا ، نظرية الدفوع ، المصدر اعلاه ، ص335.

38- تنص المادة (70) من قانون المرافعات المصري على أنه يجوز بناء على طلب المدعى عليه اعتبار الدعوى كأن لم تكن اذا لم يتم تكليف المدعي عليه بالحضور في خلال ثلاثة أشهر من تاريخ تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب وكان ذلك راجع إلى فعل المدعي .

39- استقر جمهور الفقه المصري إلى أن هذا الجزاء قد يقع في بعض الأحيان بقوة القانون الا أن المحكمة لا تستطيع أن تحكم به من تلقاء نفسها ما لم يتمسك به من شرع الجزاء لمصلحته ، د. احمد السيد صاوي،  الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية ، المصدر السابق ، ص 596 ، احمد ابو الوفا ، نظرية النفوع ، المصدر السابق ، ص 577، د. نبيل اسماعيل عمر ، سقوط الحق في اتخاذ الاجراء ، ص 233.

40-  ينظر د. فتحي والي ، مبادئ قانون القضاء المدني ، المصدر السابق ، ص 482.

41-  تنظر المواد (70) (82) (99) مرافعات مصري .

42- ينظر د. احمد ابو الوفا ، التعليق على نصوص قانون المرافعات ، طه، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2002 ، ص320 وما بعدها.

43- ينظر د. عبد التواب مبارك، الوجيز في أصول القضاء المدني ( قانون المرافعات) ، ط1، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2005 ، ص 519.

44- ينظر د. نبيل عمر إسماعيل ، سقوط الحق في اتخاذ الإجراء ، المصدر السابق ، ص 226.

45- ينظر د. أحمد أبو الوفا ، نظرية الدفوع ، المصدر السابق ، ص 835.  

46-  ينظر د. نبيل اسماعيل عمر ، الدفع بعدم القبول ، المصدر نفسه ، ص 46.

47-  الدفع بعدم القبول لا يوجه إلى الحق موضوع الدعوى كما هو الحال في الدفوع الموضوعية ولا يوجه الى إجراءات الدعوي كما هو الحال في الدفوع الشكلية ، وانما هو دفع ذو طبيعة خاصة يمثل مركزا أو وسطا بين الدفوع الموضوعية والشكلية لمزيد من التفصيل حول طبيعة هذا النوع من الدفوع ينظر: د. رمزي  سيف ، المصدر السابق ، ص 419، د. ولي راغب ، مبادئ الخصومة المدنية ، المصدر السابق ، ص 228.

48-  تنظر المواد (3 ، 4 ، 6 ) مرافعات عراقي.

49-  تنظر المادة (3) قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي رقم (23) لسنة 1971.

50- ينظر د. فتحي والي ، الوسيط في قانون القضاء المدني ، المصدر السابق ، ص 49.

51- ينظر د. نبيل اسماعيل عمر ، سقوط الحق في اتخاذ الإجراء ، المصدر السابق ، ص 6.

52-  ينظر د. ادم وهيب النداوي ، المرافعات المدنية ، طبع جامعة بغداد، 1998 ، ص 223.

53-  ينظر د. احمد ابو الوفا ، نظرية الدفوع ، المصدر السابق ، ص 333

54-  ينظر د. عباس العبودي ، شرح أحكام قانون المرافعات المدنية ، المصدر السابق ، ص 168 - 169.

55- ينظر د. فارس الجرجري ، سقوط الحق في مباشرة الإجراء القضائي ،  ص212.

56- يستثنى من تلك التشريعات موقف المشرع اللبناني فقد اعتبر السقوط هو الجزاء الوحيد المترتب على مخالفة المواعيد الإجرائية وهذا ما جاء في نص المادة (422) حيث نصت جميع المهل المعينة في هذا القانون الاستعمال حق ما يؤدي تجاوزها لسقوط هذا الحق.

57- ينظر د. وجدي راغب ، المصدر السابق ، ص 372 .

58-  تنظر المادة (171) مرافعات عراقي ، المادة (618) لبناني ، المادة (215) مرافعات مصري ، المادة (538 -  541 ) مرافعات فرنسي أما المشرع الأردني في قانون أصول المحاكمات المدنية فقد نص في الفقرة الأولى من المادة (172) على رد الطعن شكلا عن عدم مراعاة مواعيد الطعن في الأحكام.

59- ينظر : د. احمد السيد صاوي ، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية ، المصدر السابق ، ص 635.

60- قرار محكمة استئناف نينوى بصفتها التمييزية رقم 116/ت. ب  2007 في 2007/4/23  (غير منشور).

61- تنظر المادة (23) مرافعات عراقية .

62- من التشريعات التي حسمت الخلاف في هذا الصدد، وحدات جزاء السقوط على عدم مراعاة المواعيد الإجرائية الواردة فيه قانون أصول المحاكمات اللبناني ونصت المادة (422) منه " جميع المهل المعينة في هذا القانون الاستعمال حق ما يؤدي تجاوزها لسقوط هذا الحق".

63- ينظر د. امال احمد الفزايري ، مواعيد المرافعات / دراسة مقارنة ، مطبعة اطلس ، القاهرة ، 1977 ، ص 151 - 152.

64- ينظر: د. احمد السيد صاوي ، المصدر السابق ، ص 415 ، د. عبد المنعم الشرقاوي ، د. فتحي والي، المصدر السابق ، ص 100.

65- ينظر د. احمد ابو الوفا ، نظرية الدفوع ، المصدر السابق ، ص 47.

66-  ينظر د. نبيل اسماعيل عمر ، سقوط الحق في اتخاذ الإجراء ( في قانون المرافعات ) المصدر السابق ، ص 45.

67- تنظر الفقرة (2) من المادة (4) ملني عراقي.  

68-  ينظر د. نبيل اسماعيل عمر ، المصدر السابق ، ص 43.

69-  تنظر المواد ( 70 ، 82، 90) مرافعات مصري.

70-  ينظر د. احمد ابو الوفا ، أصول المحاكمات المدنية ، المصدر السابق ، ص 409.

71- تنظر الفقرة (1) من المادة (1145) مدني عراقي.

72- ينظر د. ادم وهيب النداوي ، المرافعات المدنية ، المصدر السابق ، ص 125. د. عباس العبودي ، شرح احكام قانون المرافعات المدنية ، المصدر السابق ، ص 222؛ د. احمد السيد صاوي ، الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية ، المصدر السابق ، ص 228 ؛ د. وجلي راغب ، مبادئ قانون القضاء المدني ، المصدر السابق ، ص 83.

73- تنظر الفقرة (1) من المادة (1157) مدني عراقي ، تقابلها المادة (964) مدني مصري .

74- تنظر الفقرة (1) من المادة (1158) مدني عراقي ، تقابلها المادة ( 986) مدني مصري

75- تنظر الفقرة (1) من المادة (12) مرافعات عراقي ، تقابلها المادة (25) أصول لبناني والمادة (44) مرافعات مصري .

76- بنظر د. نبيل إسماعيل عمر ، سقوط الحق في اتخاذ الإجراء ، المصدر السابق ، ص 62.

77- ينظر د. ادم وهيب النداوي ، المرافعات المدنية ، المصدر السابق ، ص 226 ،227 .

78-  تجدر الاشارة الى أن الدعوى الحادثة يطلق عليها في التشريعات المقارنة بالطلبات العارضة أو الطارئة يراجع المادة (115) أصول أردني ، المادة (29) أصول لبناني والمادة (123) مرافعات مصري .

79-  تنظر المادة (66) مرافعات عراقي.

80-  ينظر : د. عباس العبودي ، شرح أحكام قانون المرافعات ، المصدر السابق ، ص 269

81 -  تنظر المادة (93) مرافعات عراقي ، تقابلها المادة ( 148) مرافعات مصري .

82- قرار محكمة استئناف نينوى بصفتها التمييزية رقم 229ت ب   2006 في 2006/6/27  (غير منشور ).

83- ينظر : د. فتحي اسماعيل والي ، المساواة بين الخصوم امام القضاء في الشريعة الإسلامية ، ص 3 وما بعدها ، بحث منشور على شبكة الانترنيت على الموقع الالكتروني . www.smsma4Law.com

84- عرف المشرع العراقي الدفع في نص الفقرة (1) من المادة (8) من قانون المرافعات المدنية بأنه " الاتيان بدعوى من جانب المدعى عليه ترفع دعوى المدعي وتستلزم ردها كلا أو بعضأ

85-  ينظر د  وجدي راغب ، مبادئ الخصومة المدنية ، المصدر السابق ، ص 487.

86-  ينظر د. مفلح عواد القضاة ،  ص 258.

87-  ينظر د. ادم وهيب النداوي ، المرافعات المدنية ، المصدر السابق ، ص212.

88- ينظر د. احمد ابو الوفا ، نظرية الدفوع ، المصدر السابق ، ص 835 .

89-  ينظر ضياء شيت خطاب ، الوجيز في شرح قانون المرافعات المدنية  ، مطبعة العاني بغداد 1973 ، ص118.

90- تنظر الفقرات (1 - 2) من المادة (73) مرافعات عراقي ، والمادة (109) أصول أردني ، (53) أصول لبناني ، (108) مرافعات مصري .

91- ينظر د. أحمد أبو الوفا ، نظرية الدفوع ، المصدر السابق ، ص 95 - 160.

92- قرار محكمة استئناف نينوى بصفتها التمييزية رقم 446ات.ب 2002 في 2002/11/12 (غير منشور ) ، مشار اليه في  مؤلف ، د. فارس علي عمر علي الجرجري ، التبليغات القضائية ودورها في حسم الدعوى المدنية ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2007  ، ص 196 - 197.